Wykonawca, który nagle otrzymał domiar podatku i  odwołał się od tej decyzji może zastanawiać się, czy może startować w zamówieniach publicznych, czy powstało już zobowiązanie podatkowe? W jednym z postępowań Urząd Skarbowy wydał Wykonawcy zaświadczenie o niezaleganiu z opłatą składek jednocześnie zaznaczając, iż istnieje zaległość. Wykonawca wyjaśnił na wezwanie, iż zaległość ta nie może być brana pod uwagę do czasu rozstrzygnięcia sporu w tym zakresie. Kiedy zatem należy Wykonawcę zalegającego z opłatą podatków wykluczyć?

Podstawa wykluczenia Wykonawcy : 

1/ obligatoryjna -art.24ust.1pkt. 15  ustawy pzp – Z postępowania wyklucza się wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,

wyjątek– wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności;

2/ fakultatywna-art.24ust.5pkt.8 ustawy pzp- Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa  w ust. 1 pkt 15/ prawomocny wyrok, ostateczna decyzja/

wyjątek–  wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej -wyrok z dnia 26.03.2018r. KIO 463/18

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko Zamawiającego, który wykluczył z postępowania Wykonawcę, który złożył wraz z ofertą zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach,w którym wskazuje się na istnienie spornej zaległości, jeszcze nie rozstrzygniętej ostatecznie.

KIO zwróciła uwagę na rozbieżność pomiędzy dwiema wskazanymi przesłankami wykluczenia , przy tej drugiej liczy się sam fakt niezapłacenia podatku i nie ma znaczenia, iż Wykonawca korzysta ze środków odwoławczych w sporze z fiskusem. Zatem wykluczenie Wykonawcy na podstawie art.24ust.5 pkt.8 pzp będzie mieć miejsce, gdy zamawiający przewidzi w dokumentacji przetargowej taką przesłankę  fakultatywną  oraz stwierdzi naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków. Ustawodawca celowo zróżnicował obie przesłanki.

Stanowisko NSA

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 26.04.2018r. IIFSK 2358/17 stwierdził, iż w sytuacji, gdy istnieje zaległość zaświadczenie o niezaleganiu z podatkiem nigdy nie powinno zostać wystawione. Charakter prawny zaświadczenia oraz treść art. 306e Ordynacji podatkowej potwierdza stanowisko organu podatkowego, iż nie może on wydać zaświadczenia o niezaleganiu, będąc w posiadaniu doręczonych podatnikowi, nawet nieostatecznych decyzji, z których wynikają zaległości podatkowe.

Wnioski:

1. Generalnie Wykonawca, który  zakończył spór z fiskusem prawomocnym wyrokiem lub ostateczną decyzję  stwierdzającą zaległość nie zostanie wykluczony z postępowania, jeżeli szybko zaległość zapłaci lub zawrze w tym zakresie porozumienie.
2. Jednakże jeżeli w dokumentacji przetargowej przewidziano również fakultatywną przesłankę wykluczenia  z postepowania to aby nie zostać wykluczonym z postępowania przed zakończeniem sporu należy niezwłocznie  sporne należności zapłacić, a po wygranej złożyć korektę.
3. Wykonawca może tez  skorzystać z procedury “self-cleaning” poprzez wyjaśnienie okoliczności związanych z ujawnieniem zaległości, w tym w szczególności tych dotyczących kwestionowania przez Wykonawcę wysokości zobowiązań podatkowych lub naliczonych odsetek i prowadzonego z fiskusem sporu podatkowego.