W jednym z postępowaniem , którego jednym z elementów jest dostawa laptopów Wykonawca wyszczególnił w formularzu ofertowym cenę netto laptopa, stawkę podatku vat, wartość  podatku vat jednakże nie  zawarł informacji w ofercie , iż laptopy podlegają odwróconemu obciążeniu.  Prawidłowo Wykonawca powinien  wskazać, iż wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego oraz wskazać wartość netto laptopów, gdyż  taka wartość powinna zostać zawarta w umowie i widnieć na fakturze. ( do oceny i porównania ofert przyjmuje się cenę brutto zgodnie z art. 91ust.3a ustawy pzp ) . W związku z powyższym zachodzi pytanie czy taka ofertę należy odrzucić? 

Niejednemu Zamawiającemu może się wydawać, iż taką  ofertę należałoby odrzucić z uwagi na błąd w obliczeniu  ceny lub niezgodność z przepisami o podatku od towarów i usług. Jeśli bowiem Zamawiający dokona wyboru oferty, gdzie  do wszystkich pozycji cenowych zastosowano  stawkę podatkową 23 % a  w ofercie brak jest informacji o odwróconym obciążeniu oraz wartości netto towaru podlegającego odwróconemu obciążeniu to Zamawiający zapłaci  cały należny podatek Wykonawcy.  Natomiast zgodnie z przepisami o podatku vat Zamawiający nadal będzie zobowiązanym do odprowadzenia podatku vat, przy czym Wykonawca wcale nie musi odprowadzać podatku vat od towaru podlegającego odwróconemu obciążeniu i w tym zakresie będzie bezpodstawnie wzbogacony.

Zgodnie z orzecznictwem  trudno taką decyzję obronić przed Krajową Izbą Odwoławczą.Przykładowo w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2.01.2018r. KIo 2687/17 wydanym w podobnym stanie faktycznym –

Wykonawca co prawda zawarł w ofercie informację o odwróconym obciążeniu ale podał wartość brutto zamiast netto laptopów a Zamawiający uznał to za błąd w obliczeniu ceny i ofertę odrzucił.

Izba doszła do wniosku, iż Zamawiającego obciąża obowiązek prawidłowego i czytelnego skonstruowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby nie było wątpliwości jak wypełnić formularz cenowy ale gdyby uznać, iż Wykonawca sporządził ofertę niezgodnie z siwz to byłaby to niezgodność formalna w świetle art. 89ust.1pkt.2 pzp a nie niezgodność “merytoryczna”. Ewentualnie taką niezgodność można by było  poprawić w oparciu o art. 87ust.2pkt. 3 pzp jako nieistotną omyłkę , bowiem z oferty można wyczytać  kwotę z podatkiem vat i bez podatku vat.

KIO w wyroku z 25 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 516/16) stwierdziła, że „zaniechanie wykonania lub niewłaściwe wykonanie obowiązku informacyjnego ciążącego na wykonawcy w stosunku do zamawiającego o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego nie zostało obwarowane sankcją w postaci odrzucenia oferty. Upatrywanie się w tym zakresie podstaw do niezgodności oferty z ustawą czy niezgodności ze specyfikacją, tym bardziej, gdy w tej sprawie takiej niezgodności w ogóle nie ma, jest chybione, cechuje się przy tym nieuzasadnionym formalizmem”. Podobnie stwierdzono m.in. w wyroku z 13 listopada 2015 r. (sygn. akt KIO 2362/15), z 8 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 170/17) oraz z 10 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 339/17).

W wyrok KIO z 17 września 2015 r. (sygn. akt 1966/15)  Izba stwierdziła, iż „to na zamawiającym spoczywa obowiązek, w celu dokonania oceny ofert poprawienia oferty w zakresie ceny przez pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w zakresie, w jakim u zamawiającego powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i usług”.

Reasumując w przedmiotowym przypadku, gdy Wykonawca nie zawrze w ofercie informacji o odwróconym obciążeniu a niewątpliwie zaoferowany towar podlega takiemu obciążeniu najbezpieczniej dla Zamawiającego jest ofertę poprawić na podstawie art. 87ust.2pkt. 3 ustawy pzp.zakładając oczywiście, iż oferta zawiera cenę netto danego towaru, co wcale nie jest oczywiste.

czytaj też

https://zamowienia-publiczne.net/%ef%bb%bfodwrocony-vat-a-pzp/

https://zamowienia-publiczne.net/praktyczne-aspekty-odwroconego-vatu-w-zamowien-publicznych/