Jak skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa

Wykonawcy zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa często ograniczają opis tego do stanowi tajemnicę i dlaczego nie można tego ujawnić do kilku ogólnych zdań o uniwersalnym zastosowaniu. Natomiast uzasadnienie prawne, stanowisko doktryny, orzecznictwo jest bardzo rozbudowane. Zdarza się też , iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi jedno zdanie przy czym zastrzega się cale dokumenty. Czy takie działania zabezpieczenia interes Wykonawcy i warte jest wysiłku skoro jest nieskuteczne?

W aktualnym stanie prawnym zasada jest następująca: postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne, a odstępstwa interpretowane są ściśle. [1]
Wyjątkiem jest tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: “u.z.n.k.”), którą Pzp wprost odsyła jako definicję. [2][3][1]

Z definicji tej wynika, że za tajemnicę przedsiębiorstwa mogą uchodzić tylko informacje:

techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne mające wartość gospodarczą,
niepowszechnie znane lub trudno dostępne dla osób zajmujących się danym rodzajem informacji,
co do których przedsiębiorca podjął działania w celu utrzymania ich w poufności. [2][3][1]

Orzecznictwo i doktryna podkreślają, że wykonawca, wchodząc na rynek zamówień publicznych, wchodzi w reżim jawności i musi liczyć się z koniecznością ujawnienia wielu informacji o swojej działalności; nie każda „niewygodna” do ujawnienia informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa. [2][3][1]

2. Warunki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

Komentarze do art. 18 p.z.p. wskazują na dwie grupy przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa:

Przesłanki formalne – wykonawca musi:
- jednoznacznie oznaczyć, które informacje zastrzega jako tajemnicę,
- złożyć to zastrzeżenie najpóźniej w chwili przekazania informacji (oferta, wyjaśnienia, załączniki),
- w tym samym momencie przedstawić odrębne uzasadnienie, dlaczego każda z zastrzeganych informacji spełnia wymogi tajemnicy przedsiębiorstwa. [3][1]
Przesłanki materialne – co do każdej informacji wykonawca musi:
- wykazać, że nie jest ona publicznie dostępna (nie była publikowana na stronie, w materiałach promocyjnych, w innych przetargach bez zastrzeżenia poufności),
- wskazać, jakie działania zostały podjęte w celu ochrony poufności (procedury, ograniczony krąg uprawnionych osób, klauzule poufności, wewnętrzne polityki itp.),
- wyjaśnić, na czym polega jej wartość gospodarcza i jak jej ujawnienie mogłoby obiektywnie pogorszyć pozycję konkurencyjną (np. ujawnienie marży, rabatów, unikatowej konfiguracji technologicznej). [3][1][4]

Samo ogólne stwierdzenie „informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa” jest niewystarczające. “Wykazanie” oznacza rzeczowe uzasadnienie, oparte na obiektywnych faktach – nie same deklaracje. [1][3][4]

Ponadto:

ciężar wykazania spoczywa wyłącznie na wykonawcy; brak uzasadnienia = obowiązek odtajnienia, zamawiający nie może „ratować” zastrzeżenia działając z urzędu, [1][3]
uzasadnienie musi dotyczyć każdej zastrzeganej informacji – brak uzasadnienia dla części powoduje odtajnienie tej części, nawet jeśli inne fragmenty pozostają utajnione. [1][3]

3. Tajemnica przedsiębiorstwa a wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

Komentarz do art. 18 p.z.p. oraz orzecznictwo KIO i sądów wskazują, że wyjaśnienia składane w trybie badania rażąco niskiej ceny mogą być skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. [4]

KIO (np. wyrok z 14.05.2013 r., KIO 908/13) oraz sądy powszechne (np. SO Katowice, XIX Ga 167/07) uznają, że:

szczegółowa metoda kalkulacji ceny,
konkretne dane cenotwórcze (koszty bezpośrednie, pośrednie, administracyjne, operacyjne, marża zysku),
oferty poddostawców, uzyskane rabaty, źródła dostaw,
działania wykonawcy prowadzące do obniżenia ceny, stanowią know-how o istotnej wartości gospodarczej i mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. [4]

KIO podkreśla, że takie elementy wyceny, sposobu kalkulacji i przewidywanego zysku pozwalają konkurentom łatwiej skalkulować własne oferty w przyszłych postępowaniach na podobne usługi, a więc mają realny wpływ na pozycję rynkową wykonawcy. [4]

Jednocześnie nie wszystko może zostać utajnione – np. w niektórych reżimach zamawiający wprost wskazuje, że cena, termin realizacji, gwarancja i warunki płatności nie mogą zostać zastrzeżone, co ustawodawca wyraził w szczególnych regulacjach (np. art. 5 ust. 2 pkt 4 ustawy o wsparciu przygotowania III Igrzysk Europejskich, który jako lex specialis również odwołuje się do tajemnicy przedsiębiorstwa). [5]

4. Jak “skutecznie zatrzeć” tajemnicę w praktyce – rekomendowana konstrukcja

Poniżej praktyczny schemat postępowania w odniesieniu zarówno do oferty, jak i wyjaśnień rażąco niskiej ceny:

4.1. Identyfikacja informacji poufnych

W pierwszej kolejności należy precyzyjnie określić, co faktycznie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, np.:

szczegółowa kalkulacja ceny (tabele kosztów, marże, struktura narzutów), [4]
dane o rabatach i warunkach handlowych z kluczowymi dostawcami, [4]
konfiguracja techniczna/organizacyjna świadczenia, dająca przewagę konkurencyjną, [6][7][4]
wewnętrzne procedury, know-how organizacyjne.

Informacje jawne z mocy prawa lub natury postępowania (np. sama cena ofertowa, termin realizacji, parametry podlegające porównywaniu) co do zasady nie powinny być oznaczane jako tajemnica przedsiębiorstwa. [5][1]

4.2. Techniczne oznaczenie i podział dokumentów

Skuteczne “zatarcie” tajemnicy polega na takim przygotowaniu dokumentów, aby:

zamawiający otrzymał pełną wersję dokumentów (w tym szczegółowe kalkulacje),
uczestnicy postępowania – po odtajnieniu dokumentacji – otrzymywali wersję zanonimizowaną, pozbawioną elementów stanowiących tajemnicę.

W praktyce osiąga się to poprzez:

wyodrębnienie w ofercie i wyjaśnieniach oddzielnych załączników zawierających poufne dane (np. „Załącznik nr 5 – Kalkulacja ceny – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”),
jednoznaczne oznaczenie każdego takiego dokumentu klauzulą „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA – art. 11 ust. 2 u.z.n.k.”,
przygotowanie równolegle wersji „jawnej”, w której zamiast konkretnych wartości pojawiają się wartości zagregowane lub opisowe (np. „łączny koszt materiałów xxx zł”, bez rozbicia na poziom rabatów u poszczególnych dostawców).

Tak przygotowany podział ułatwia zamawiającemu ewentualne częściowe odtajnienie (np. pozostawienie jawnych sum przy ukryciu struktury szczegółowej). [1][3][4]

4.3. Odrębne pismo – zastrzeżenie i uzasadnienie

Do oferty/wyjaśnień należy dołączyć odrębne pismo, w którym wykonawca:

Wyraźnie zastrzega (wskazując konkretne dokumenty, strony, wiersze), że nie mogą być udostępniane innym wykonawcom ani osobom trzecim jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. [3][1]
Wykazuje spełnienie przesłanek dla każdej kategorii informacji:
- opisuje, jakiego rodzaju są to informacje (techniczne, technologiczne, organizacyjne, handlowe),
- wyjaśnia, na czym polega ich wartość gospodarcza (np. odzwierciedlenie strategii cenowej, know-how w planowaniu zasobów, wynegocjowane rabaty, unikalne konfiguracje), [4]
- wskazuje, jakie konkretne działania zostały podjęte, by utrzymać ich poufność (ograniczony krąg osób uprawnionych, NDA z pracownikami i kontrahentami, wewnętrzne procedury bezpieczeństwa informacji). [3][1][4]

Komentarz jednoznacznie wskazuje, że brak takiego uzasadnienia – albo ograniczenie go do części zastrzeganych informacji – obliguje zamawiającego do ich odtajnienia. [1][3]

5. Wyważenie między tajemnicą a prawem do kontroli

Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla konieczność wyważenia ochrony informacji poufnych z prawem do skutecznej kontroli i środka odwoławczego. Instytucja zamawiająca musi zapewnić, by ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa nie prowadziła do iluzorycznej kontroli decyzji o udzieleniu zamówienia. [8][9]

Dlatego, planując zakres “zaciemnienia”/anonimizacji:

należy pozostawić jawne te elementy, które są niezbędne do oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia i do oceny punktowej (parametry techniczne, istotne cechy świadczenia, cena całkowita, okres gwarancji itd.), [1]
utajniać można przede wszystkim to, co dotyczy wewnętrznej ekonomiki przedsiębiorstwa (szczegółowa struktura kosztów, marża, rabaty, metoda kalkulacji, know-how organizacyjne). [4]

Jednocześnie zamawiający nie może przyjmować zastrzeżeń bezkrytycznie, zwłaszcza gdy wykonawca próbuje utajnić zdecydowaną większość oferty – taka praktyka jest w orzecznictwie KIO oceniana negatywnie jako próba zablokowania kontroli rynkowej. [1][3]

6. Podsumowanie – praktyczna „checklista” dla wykonawcy

Aby skutecznie “zatrzeć” tajemnicę przedsiębiorstwa w ofercie i wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, wykonawca powinien:

Zidentyfikować faktycznie poufne informacje (kalkulacje, rabaty, know-how, struktury kosztów, konfiguracje rozwiązań). [6][4]
Wyodrębnić je technicznie w postaci odrębnych załączników lub oznaczonych fragmentów, przygotowując równolegle wersję „jawną” pozbawioną szczegółów. [1][3][4]
Jednoznacznie zastrzec ich poufność przy składaniu oferty/wyjaśnień (klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa z odesłaniem do art. 11 ust. 2 u.z.n.k. i art. 18 p.z.p. albo odpowiedniego przepisu szczególnego). [3][1]
Równocześnie złożyć uzasadnienie, w którym rzeczowo wykaże wobec każdej kategorii informacji: (a) ich niejawność, (b) wartość gospodarczą, (c) podjęte działania dla utrzymania poufności, (d) negatywny wpływ ujawnienia na pozycję konkurencyjną. [3][1][4]
Liczyć się z tym, że zamawiający – ze względu na zasadę jawności i prawo do skutecznej ochrony prawnej – może odtajnienia odmówić tylko w zakresie rzeczywiście wykazanej tajemnicy, a pozostałe informacje ujawni. [8][9][1]

W praktyce najbezpieczniejszym rozwiązaniem jest oparcie całej strategii “zaciemniania” na podziale dokumentów (wersja pełna + wersja jawna) oraz mocnym, konkretnym uzasadnieniu zastrzeżenia, przygotowanym na wypadek kontroli KIO – zwłaszcza gdy spór dotyczyć będzie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które z natury rzeczy głęboko ingerują w know-how przedsiębiorcy. [4]

Źródła