Błędy projektowe a cena ryczałtowa

W trakcie realizacji zamówienia publicznego często okazuje się, iż błędy dokumentacji projektowej powodują konieczność wykonania przez Wykonawcę robót dodatkowych co powoduje  przekroczenie  ustalonej ceny. Problem pojawia się przy cenie ryczałtowej. Jak wygląda szans podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego z powodu robót dodatkowych wywołanych błędami projektowymi o tym poniżej.

Podstawa prawna:

Zgodnie z art.144 ust.1 ustawy prawo zamówień publicznych zmiana umowy o zamówienie publiczne jest możliwa, jeżeli zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian;

W myśl art.144ust.1pkt.2 ustawy prawo zamówień publicznych zmiana umowy o zamówienie publiczne jest możliwa, gdy:

2) zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a)zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,

b)zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,

c)wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;

Mocą ZmPrZamPubl z 2016 r. uchylone zostały przepisy dotyczące udzielania tzw. zamówień dodatkowych na usługi i roboty budowlane w trybie zamówienia z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 pkt 5). Jednocześnie w art. 144 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl przewidziano możliwość dokonania zmiany umowy polegającej na powierzeniu wykonawcy realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, nieobjętych zamówieniem podstawowym.

W stosunku do poprzedniego stanu prawnego  nie ma już konieczności wykazywania przesłanki “niemożliwości przewidzenia” konieczności udzielenia zamówienia dodatkowego, co  znacznie uelastycznia realizację umów zawieranych w sprawie zamówienia publicznego.

Co to są roboty dodatkowe?

W  oparciu o powyższe za roboty dodatkowe można uznać wszystkie roboty wynikające z błędów projektowych,  jeżeli wykraczają poza zakres dokumentacji projektowej, determinującej zakres umowy i są niezbędne do wykonania umowy.  Przy czym nie jest możliwa zmiana Wykonawcy z powodów technicznych/ekonomicznych lub zmiana ta byłaby znacząco niekorzystna z punktu widzenia racjonalnego i efektywnego gospodarowania środkami publicznymi lub z punktu widzenia możliwości technicznych, wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

Przy ocenie zmiany zakresu umowy nie można pominąć okoliczności, iż Wykonawca składając ofertę nie mógł w ramach wynagrodzenia ryczałtowego skalkulować prac nie ujętych w projekcie, których konieczność wykonania powstała na etapie realizacji umowy na podstawie projektu, którego błędy ujawniły się na tym etapie. Nie jest rolą Wykonawcy na etapie składania ofert eliminowanie błędów projektowych, za które odpowiada projektant w ramach rękojmii za wady.

Zdaniem Sądu Najwyższego SN wyrażonym w uzasadnieniu wyroku z dnia 4.07.2019r. IV CSK wykonawca powinien uwzględnić w ofercie tylko te ryzyka, które w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności wykonawcy, są możliwe do przewidzenia. Jeżeli inwestor nie opisze przedmiotu zamówienia w wyczerpujący sposób, nie można przerzucać na wykonawcę wszelkich możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy wykonywaniu przedmiotu umowy.

Bezpodstawne wzbogacenie

Jeżeli Wykonawca rzeczywiście  wykonał roboty w zakresie szerszym niż pierwotna dokumentacja projektowa, a strony nie zawarły stosownej zmiany umowy w zakresie robót dodatkowych to jest bardzo duże prawdopodobieństwo, iż w przypadku wystąpienia Wykonawcy na drogę postępowania sądowego powództwo o zapłatę zostanie uwzględnione na podstawie przepisów o  bezpodstawnym wzbogaceniu.

Jak wskazał Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 30.10.2018r. II CSk 261/18 należy zwrócicie uwagę, iż wykorzystywanie przez inwestora nieważności zawartej z wykonawcą umowy, czy też faktu braku umowy na roboty dodatkowe, zamienne, które musiały być wykonane, aby przedmiot umowy został zrealizowany, nie może prowadzić do postawienia wykonawcy w gorszym położeniu i w konsekwencji do uzyskania niższego świadczenia w stosunku do tego które uzyskałby, gdyby została zawarta stosowna umowa i w stosunku do korzyści, jakie uzyskał inwestor, zwłaszcza, gdy konieczność wykonania robót dodatkowych, czy zamiennych została spowodowana okolicznościami leżącymi po stronie inwestora, a ich wykonywanie odbywało się przy jego pełnej aprobacie, choć nie potwierdzonej na piśmie (jak tego wymagała umowa, w której przewidziano zasady rozliczenia za tego rodzaju roboty) i zapewnianiu wykonawcy o uregulowaniu kwestii wynagrodzenia w przyszłości. Po drugie, wykonane w takich okolicznościach roboty budowlane mają określoną wartość rynkową, którą inwestor musiałby ponieść na rzecz innego wykonawcy, w wypadku, gdyby wykonawca odmówił realizacji tych robót w związku z odmową przez inwestora zawarcia umowy na te roboty. W konsekwencji należy przyjąć, że okoliczność, iż wykonawca (powód) na żądanie pozwanego wykonał roboty dodatkowe o wartości przekraczającej wynagrodzenie umowne, bez wykorzystania trybu przewidzianego w umowie, nie pozbawia go możliwości domagania się zapłaty za te roboty na podstawie art. 405 KC w zakresie przekraczającym powyższą wartość. – wyrok SA Białystok z dnia 19.12.2018r. I AGa 35/18, por. wyrok SA w Warszawie z 22.02.2019r. VII Aga 57418.

Zmiana wynagrodzenia ryczałtowego

W przypadku wystąpienia robót dodatkowych istnieje możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego.

Sąd Najwyższy w wyroku z 26.04.2007r. IIICSK 366/06 stwierdził,  że “w umowie o roboty budowlane strony mogą określić wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane (podstawa i dodatkowe) w postaci wynagrodzenia ryczałtowego przy możliwej modyfikacji tego wynagrodzenia w zależności od konieczności wystąpienia robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych”

Podobnie stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z 14.03.2008r. IVCSK 460/07 uznając, że ” w umowie o roboty budowlane strony mogą zastrzec modyfikację wynagrodzenia ryczałtowego w zależności od konieczności wykonania robót dodatkowych”.

W wyroku z dnia 12 marca 2014 r., sygn. akt: V ACa 846/13, Sąd Apelacyjny w Gdańsku, odnosząc się do możliwości domagania się od wykonawcy zapłaty za prace dodatkowe, gdy w umowie o roboty budowlane przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, stwierdził: Ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania, mimo że dokumentacja ich nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. Jednakże nie jest usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia za prace dodatkowe, zwłaszcza gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę, zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego.

W sprawie ocenianej przez Sąd wadliwość dokumentacji projektowej geodezyjnej dotyczyła przebiegu instalacji kanalizacyjnej oraz instalacji deszczowej. Konieczność ich przystosowania do sprawnego funkcjonowania wymagała poniesienia dodatkowych nakładów, których powód nie mógł przewidzieć kalkulując wynagrodzenie ryczałtowe, albowiem ustalenie wad projektowych, za które nie ponosi odpowiedzialności, nastąpiło dopiero w chwili przystąpienia do realizowania zadania.

Zatem istnieje  możliwość zwiększenia wynagrodzenia ryczałtowego o wartość robót dodatkowych wykraczających poza dokumentację projektową, koniecznych do zakończenia zamówienia podstawowego, które to roboty nie były naturalną  konsekwencją wykonania robót określonych w projekcie.

Wystąpienie robót dodatkowych uzasadnia również przedłużenie terminu realizacji umowy na podstawie art. 144ust.1pkt. 1 oraz art.144ust.1 pkt. 2 ustawy prawo zamówień publicznych.