Czy należy unieważnić postępowanie po upływie terminu związania ofert.
Co zrobić z postępowaniem, gdy upłynął termin związania ofert zależy od tego ile Zamawiający zdążył zrobić. Jeżeli Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie związania ofert natomiast po jego upływie pozostaje zawrzeć tylko umowę to nie ma ma przeszkód by taką czynność wykonać, gdyż postępowanie o udzielenie zamówienia de facto zakończyło się w terminie związania ofertą. Obecnie treść art.94 pzp nie stoi na przeszkodze uwieńczyć postępowanie podpisaniem umowy pomimo upływu terminu związania ofertą o ile oczywiście Wykonawca wyraża na to zgodę. Tym samym ograniczono Zamawiającym próby manipulacji postępowaniem, gdy wygrał “niewłaściwy” wykonawca. Drogę do zmiany otworzyło postępowanie wszczęte w imieniu mojego klienta przed Trybunałem Konstytucyjnym, które postanowieniem z dnia 22.02.2010r. sygn.akt SK22/08 zostało umorzone, gdyż Sejm zdążył uchylić wsystkie zaskarżone przepisy / w tym art.94pzp/. W poprzednim stanie prawnym Zamawiający mógł w prosty sposób uchylić się od zawarcia umowy z wybranym wykonawcą po prostu czekając na upływ terminu związania ofertą. Zmiana przepisów otworzyła drogę do podpisania umowy z wykonawcą, który został wybrany w postępowaniu ale przed podpisaniem umowy właściwej upłynął termin związania ofertą.
Obecnie nie ma żadnych przepisów nakazujących zawrzeć umowę przed upływem terminu związania ofertą jak i nakazujących dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty przed upływem terminu związania ofertą. Czy to pozorne podobieństwo rzeczywiście oznacza, iż Zamawiający może prowadzić postępowanie po upływie terminu związania tak długo aż w końcu wybierze najkorzystniejszą ofertę i zawrze umowę o udzielenie zamówienia publicznego. Orzecznictwo KIO potwierdza możliwość zawarcia umowy po terminie związania ofertą, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił w terminie związania oferta, co nie budzi wątpliwości./por. KIO z 15.06.2010 KIO 1070/10/.Natomiast ostatnio odnotowałam stanowisko KIO wyrażone w wyroku z 19.03.2012r. KIO 459/2012 oraz w uchwale z 24.05.2011 KIO/KD 44/11 wskazujących na możliwość “przedłużenia ” terminu związania ofertą, który upłynął, oraz na możliwość kontynuowania postępowania pomimo tego , iż nikt nie przedłużył terminu związania ofertą. Trudno zgodzić z poglądami tam wyrażonymi.
W art. 85 ust.1 pzp ustawodawca nie bez powodów dał Zamawiającemu swobodę w ustaleniu termiu związania ofertą tylko w marginalnym zakresie przesądzając o maksymalnym okresie związania ofertą w zależności od wartości postępowania. W tym okresie z góry ustalonym Zamawiający winien dokonać wszystkich czynności zmierzających do zakończenia postępowania tj. wyboru najkorzystniejszej oferty/ art. 2pkt.7apzp/. Jeżeli Zamawiający opóźnia się z badaniem i oceną złożonych ofert tak dalece, iż wątpliwym staje się wybór najkorzystniejszej oferty w terminie związania ofertą Wykonawcy przysługuje prawo wniesienia odwołania na brak działania Zamawiającego./art.180ust.1pzp/ Gdy Zamawiający jest tak dalce opieszały, iż nie dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty i nie wzywa Wykonawców do przedłużenia terminu związania a Wykonawca chce dalej uczestniczyć w postępowaniu to nie ma przeszkód, by samodzielnie przed upływem terminu związania ofert przedłużył termin związania ofert na dowolny termin. Czynność tą Wykonawca może powtarzać wielokrotnie, aby tylko przed upływem terminu. /art.85ust.2pzp/ Jeżeli oferta zabezpieczona jest wadium wraz z przedłużeniem terminu związania ofertą należy przedłużyć wadium lub wnieść nowe wadium – art. 85ust.4pzp. Jeżeli Wykonawca dobrowolnie nie przedłużył terminu związania ofertą /pomimo takiej możliwości/ należy wyprowadzić logiczy wniosek, iż jego udział w postępowaniu zakończył się. /por. uchwała KIO z 5.07.2010r. KIO /KD 46/10/
Aby przedłużyć termin związania ofertą na prośbę Zamawiającego Wykonawca musi złożyć jednoznaczne potwierdzenie , gdyż milczenie nie jest oświadczeniem woli co potwierdzają wyroki KIO. Analogicznie aby przedłużyć skutecznie samodzielnie termin zwiazania ofertą Wykonawca również musi złożyć wyraźne oświadczenie w dopuszczalnej w siwz formie, w przeciwnym wypadku termin związania ofertą upływa a z nim udział Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Co dzieje się z ofertą z prawnego puktu widzenia po terminie związania ofertą?
Zgodnie z komentarzem do art.66 kodeksu cywilnego prof.dr.hab.K.Pietrzykowskiego,Wydawnictwo C.H.Beck 2011 ,wydanie IV “Oferent jest swą ofertą związany w następstwie czego adresat może poprzez jej przyjęcie doprowadzić do zawarcia umowy o określonej w niej treści. Zawarcie umowy zależy wyłącznie od decyzji oblata. Oferent nie może zapobiec zawarciu kontraktu w razie przyjęcia oferty przez oblata. W okresie związania ofertą oferent musi pozostawać w stanie gotowości do wykonania umowy licząc się z przyjęciem oferty przez oblata. Sytuacje tego rodzaju są zwykle bardzo uciążliwe. Stąd najczęściej związanie oferta trwa tylko przez oznaczony czas, po upływie którego ofert wygasa.” Jest to komentarz dotyczący zawarcia umowy w drodze złożenia oferty z którego wynika, iż oświadczenie oblata złożone w terminie związania ofertą o przyjęciu oferty prowadzi jednocześnie do zawarcia umowy. Złożenie oświadczenia woli oblata po terminie związania oferty nie prowadzi do zawarcia umowy, gdyż oferta wygasła.
Odnośnie drugiego sposobu zawarcia umowy w drodze przetargu pisemnego zgodnie z art. 70/3/ kc wykonawcy składający ofertę są nią związani do wyboru najkorzystniejszej oferty lub rozstrzygnięcia postępowania w inny sposób. Przy czym z uwagi na art. 14 pzp zastosowanie mają uregulowania odrębne -art.85 pzp stanowiące , iż wykonawcy związani sa ofertą w terminie określonym w siwz nie dłużej niż maksymalne terminy określone w art. 85 ust.1pzp. Zgodnie z komentarzem K.Pietrzykowskiego do art. 70/3/c dojście do wykonawcy zawiadomienia o przyjęciu oferty można utożsamiać z zawarciem umowy przedwstępnej /art. 389kc ze skutkiem słabszym /art.390 par.1kc/. Należy zauważyć, iż na gruncie kc, jeżeli oferta wiąże oferenta do wyboru najkorzystniejszej oferty, to do przyjęcia oferty dochodzi w terminie związania ofertą a do podpisania umowy właściwej po terminie związania ofertą. Zatem na gruncie prawa zamówień publicznych do przyjęcia oferty przez Zamawiającego może dojść tylko w terminie związania oferty co rodzi zobowiązanie podpisania umowy właściwej. Późniejsze oświadczenie Zamawiającego jest nieskuteczne ,gdyż oferta wygasła.
W mojej ocenie jeżeli ma miejsce sytuacja , w której Zamawiający nie zwrócił się do Wykonawców z prośbą o przedłużenie terminu związania ofertą a żaden z Wykonawców terminu związania ofertą nie przedłużył to nie ma możliwości kontynuowania postępowania, gdyż ważność wszystkich ofert już wygasła. Podstawę unieważnienia postępowania stanowi art. 93ust.pkt.7 pzp w związku z art. 146ust.6pzp. Ograniczenie się tylko do art.146 ust.1pzp prowadziłoby do nieracjonalnego i jednocześnie niemożliwego do zaakceptowania wniosku, że nawet wystąpienie nieusuwalnej wady, w sposób oczywisty mającej wpływ na wynik postępowania, uniemożliwi Zamawiającemu jego unieważnienie, nakładając tym samym na Zamawiającego obowiązek zawarcia umowy.Wykładania celowościowa przepisu art.93 ust.1pkt.7 ustawy musi prowadzić do wniosku, że- uwzględniając odpowiednio art.146 ust.6 pzp- wszelkie nienadające się usunąć wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, stanowią przesłankę jego unieważnienia” /por. KIO z 24.08.2011r. KIO 1689/11, KIO z 2.06.2011r. KIO 1033/11.
Odnośnie przedłużenia terminu związania ofertą , który upłynął opowiadam się za fizyczną niemożliwością przedłużenia terminu , który już upłynął tak samo jak nie da się przedłużyć koncertu, który skończył się tydzień temu. Nie bez powodu Zamawiający może zwrócić do Wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą najpóźniej 3 dni przed jego upływem tak by Wykonawca zdążył jeszcze zadziałać. Wykonawca przedłużając termin samodzielnie również musi skutecznie złożyć oświadczenie woli, w taki sposób aby dotarło do zamawiającego przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą. /por. KO z dnia 5.07.2011r. KIo 1371/11/
