Czy przychód jest tożsamy z obrotem w świetle pzp?

Zamawiający postawił warunek finansowy, aby Wykonawcy uzyskali w jednym z ostatnich 3 lat przychód netto ze sprzedaży w wysokości co najmniej 4 mln podczas, gdy zamówienie oszczacowano na 195mln. Czy  taki warunek jest zgodny art. 22c ust.2 ustawy prawo zamówień publicznych oraz obowiązującym orzecznictwem.

Obowiązujące przepisy

Zgodnie z art.22c ust2 ustawy prawo zamówień publicznych w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Jednakże  Zamawiający nie może wymagać, aby minimalny roczny obrót przekraczał dwukrotność wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Zamawiający wskazuje w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub protokole powody zastosowania takiego wymogu.

Wracając do analizowanego przypadku Zamawiający nie znalazł uzasadnionego przypadku, dla którego wymagał od Wykonawców osiągnięcia przychodu przewyższającego dwukrotność wartości zamówienia. W zamian tego unieważnił  postępowanie o udzielenie zamówienia. Czy jego decyzja była słuszna? Konkurencyjny Wykonawca zarzucał bowiem, iż przychód to nie to samo co obrót o którym mowa w art.22c ust.2 pzp. Jego zdaniem przez przychód należy rozumieć wszystkie należności i wpływy finansowe, które otrzymuje przedsiębiorca z tytułu prowadzonej działalności a obrót to wszystkie wpływy ze sprzedaży towarów i usług pomniejszone o kwoty  należnego podatku dochodowego.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej  z 27.05.2020r. 605/20

KIO nie zgodziła z powyższą argumentacją zwracając uwagę ,iż choć przepisy prawa zamówień publicznych w istocie nie definiują pojęcia obrotu to z uzasadnienia projektu nowelizacji ustawy pzp, który wprowadził art. 2c ust.2c wynika wprost, iż ustawodawca utożsamia pojęcie “obrót” z pojęciem “przychód”. W projekcie tym ustawodawca wyjaśnił, iż  ” w przypadku, gdy zamawiający będzie wymagał, aby wykonawcy wykazali się określonym minimalnym rocznym przychodem, w tym określonym minimalnym przychodem w obszarze objętym zamówienie publicznym zamawiający nie będzie mógł żądać, aby minimalny roczny przychód przekraczał maksymalny dwukrotność wartości zamówienia publicznego.

Krajowa Izba Odwoławcza dodatkowo zwróciła uwagę, iż Zamawiający powinien doprecyzować w SIWZ używane przez siebie pojęcia. Już samo to, że tego nie zrobił mogło wprowadzić wykonawców w błąd. Jedni mogli sądzić, że spełniają warunki, inni że ich nie spełniają. Najistotniejsze jednak jest to, iż postawiony warunek łamał zakaz wynikający z art. 22cust.2 ustawy pzp.

Podsumowując sposób ustalenia warunku w postępowaniu, zamienne używanie przez zamawiającego pojęć, brak definicji legalnej w dokumentacji w ocenie Izby mogło podważać prawidłowość tak przeprowadzonego postępowania i dokonany wybór oferty najkorzystniejszej .  W rezultacie Zamawiający prawidłowo unieważnił postępowanie na podstawie art. 93ust.1pkt. 7 ustawy pzp.