Dysponowanie potencjałem finansowym podmiotu trzeciego
Wykonawcy często polegają na potencjale finansowym podmiotu trzeciego celem spełnienia warunku określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na określoną kwotę. Jednakże ocena spełnienia warunku bezpośrednio przez Wykonawcę, który przedstawia stosowne zaświadczenie z banku, iż posiada określoną kwotę na rachunku bankowym lub posiada zdolność kredytową różnić się musi od oceny spełnienia warunku przez Wykonawcę , który przedstawia dowody, iż warunek zdolności finansowej spełnia inny podmiot, ale przekaże Wykonawcy prawo dysponowania swoim potencjałem finansowym na czas realizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Na czym zatem dokładnie polega prawo dysponowania potencjałem finansowym podmiotu trzeciego?
W sytuacji polegania na zasobach podmiotów trzecich Wykonawca musi udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponować tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając, w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
W celu oceny czy Wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający może żądać dokumentów, które określają:
1/ zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
2/ sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia,
3/ zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego
Stanowisko UZP
Zgodnie z opinią UZP „Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich oraz solidarna odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego użyczającego swój potencjał, za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów” fakt braku możliwości oddzielenia zdolności ekonomicznej lub finansowej podmiotu trzeciego, w celu jej udostępnienia, od samego podmiotu trzeciego, w praktyce oznacza, że powoływanie się na takie zdolności przez wykonawcę będzie ograniczone do szczególnych przypadków, w których powiązania pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim będą tego rodzaju, że uzasadnią one możliwość realnego korzystania z tej zdolności przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia.
Zamawiający tylko wówczas będzie mógł uznać zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia, gdy wykonawca wykaże, poprzez treść przedstawianych dokumentów, realny sposób, w jaki jest przewidziane korzystanie z potencjału ekonomicznego lub finansowego podmiotu trzeciego w czasie realizacji zamówienia, a zatem realny sposób w jaki podmiot trzeci gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do swojego potencjału ekonomicznego lub finansowego w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia.
Przedstawiona zasada dotycząca oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia w sytuacji powoływania się przez niego na zasoby podmiotu trzeciego odnosi się nie tylko do powoływania się na zdolność ekonomiczną lub finansową wykonawcy, ale także do każdej sytuacji powoływania się na wiedzę i doświadczenie oraz na potencjał techniczny i osobowy podmiotu trzeciego.
Stanowisko KIO
1/ KIO z 10.04.2014r. KIO 591/14
Zobowiązanie do udostępnienia zasobów finansowych musi być:
- jasne i jednoznaczne,
- musi być zobowiązaniem o którym mowa w kodeksie cywilnym ,które można egzekwować
- musi określać warunki na jakich nastąpi udostępnienie zasobów finansowych
- nie może wynikać z umów przyszłych.
2/ KIO 26.03.2015r. KIO 454/15
- Samo wskazanie w zaświadczeniu banku wystawionym dla podmiotu trzeciego, iż posiada linię kredytową do określonej kwoty nie jest równoznaczne z tym , iż Wykonawca będzie mógł tą kwotą dysponować. KIO uznała za niewiarygodne przekazanie dysponowania linią kredytową innemu Przedsiębiorcy w pełnej wysokości, w szczególności gdy zamówienie nie wymagało nakładów finansowych w takiej wysokości.
- koniecznym elementem zobowiązania do udostępniania zasobów finansowych jest określenie zasad sposobu wykorzystywania środków finansowych przez Wykonawcę. Kio podkreśliła , iż nie można wymagać, aby udostępnienie nastąpiło na zasadzie pożyczki, darowizny, czy udzielenia kredytu. Są to tylko przykłady udostępnienia a podmiot trzeci i Wykonawca mają wolną rękę co do określenia sposobu na podstawie którego odbywać się będzie korzystanie z zasobów finansowych podmiotu trzeciego.
Z powyższego orzeczenia KIO wynika wniosek, iż tego elementu zobowiązania – zasad sposobu korzystania z potencjału finansowego podmiotu trzeciego – nie może zabraknąć.
Przy czym w mojej ocenie nie można uznać za sposób wykorzystania potencjału finansowego podmiotu trzeciego , określenie w zobowiązaniu , iż podmiot trzeci będzie dokonywał przelewów na rzecz Wykonawcy przez cały okres realizacji zamówienia . Takie twierdzenie stanowi jedynie określenie bezgotówkowej formy płatniczej, do której de facto przedsiębiorcy są zobowiązani powyżej określonej kwoty. Nie daje to jednak informacji jaki stosunek prawny jest podstawą przelewu.
3/ KIO z 25.02.2016r. KIO 1996/16
- KIO zakwestionowała zobowiązanie podmiotu trzeciego , które nie określało sposobu wykorzystania zasobu, charakteru stosunku prawnego łączącego podmiot trzeci i wykonawcę
- samo zobowiązanie to tylko informacje pozwalające ocenić, czy stosunek prawny pomiędzy Wykonawcą a podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobu
- KIO wskazała ,iż bez znaczenia dla oceny rzeczywistego dostępu do zasobu jest solidarna odpowiedzialność podmiotu trzeciego ukształtowana na zasadzie winy.
Solidarna odpowiedzialność podmiotu trzeciego
Należy zwrócić również uwagę, iż zgodnie z art. 22a ust.5 ustawy pzp Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.
Natomiast zupełnie inaczej solidarna odpowiedzialność podmiotu trzeciego ukształtowana jest na mocy art.63 dyrektywy klasycznej, gdzie podmiot trzeci odpowiada solidarnie z wykonawcą za realizację kontraktu.
Wnioski:
Udostępniania zasobów finansowych przez podmiot trzeci nie może być formalnością polegającą na podpisaniu zobowiązania do udostępnienia środków finansowych, ale trzeba wykazać w sposób jasny i jednoznaczny, iż strony łączy umowa która jest podstawą przekazania środków finansowych na rzecz Wykonawcy, który rzeczywiście będzie tymi środkami dysponował.
! Wykonawcy ! – warto przyglądać się zobowiązaniom podmiotu trzeciego przedkładanym przez Konkurencję.
Źródła: www.szukio.pl
Zobacz też: https://www.zamowienia-publiczne.net/potencjal-podmiotu-trzeciego-nowelizacji-pzp/
