Dysponowanie potencjałem osobowym

Jednym z warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stawianych przez Zamawiających  jest często dysponowanie odpowiednim potencjałem osobowym na czas realizacji zamówienia. Dodatkowo w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający może wymagać, aby osoby realizujące zamówienia były zatrudnione na umowę o pracę. Zachodzi wątpliwość w jaki sposób Wykonawca powinien w ofercie wskazać, iż dysponuje danym potencjałem osób? Czy na moment składania ofert Wykonawca musi dysponować osobami na umowę o pracę?

Potencjał własny Wykonawcy a potencjał obcy

Wprawdzie przepisy Prawa zamówień publicznych nie operują terminem „dysponowanie”, ale zwłaszcza w kontekście warunku zdolności zawodowej – potencjału osobowego, istotne jest prawidłowe rozumienie, kiedy dane osoby są „osobami wykonawcy”, a kiedy są „zapożyczone” od podmiotu trzeciego, tj. udostępnione na zasadach wynikających z art. 118 p.z.p. Przyjmuje się, że o fakcie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą a daną osobą (osobami).

Należy odróżniać bezpośrednie dysponowanie osobami od dysponowania pośredniego. Nie każdą osobę, którą dysponuje wykonawca, a która nie jest nim samym lub osobą zatrudnioną przez niego na podstawie umowy o pracę, należy uważać za osobę udostępnioną przez podmiot trzeci.

W sytuacji gdy wykonawca dysponuje daną osobą skierowaną do realizacji zamówienia z uwagi na istniejący bezpośrednio między nim a osobą stosunek prawny dochodzi do dysponowania bezpośredniego. Bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. kwestia, czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową zlecenia, umową o świadczenie usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą.

Dysponowanie pośrednie ma natomiast miejsce, gdy dane osoby są udostępniane wykonawcy przez podmiot trzeci do realizacji konkretnego zamówienia. Zobowiązanie takiego podmiotu trzeciego do udostępnienia osób może wynikać z różnych stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim (umowa o podwykonawstwo, umowa o współpracy, porozumienie pomiędzy pracodawcami o delegowaniu pracowników ³⁵³ w celu wykonywania pracy u wykonawcy itd.).[1]

[1] Komentarz do art. 112 ustawy prawo zamówień publicznych pod red. Andrzeli Gawrońskiej -Baran i in. LEX 2024

Orzecznictwo KIO

KIO 650/17- z 18.04.2017 r.-  Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na której dysponowaniem wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim wypadku ani podwykonawstwo, ani też w ogóle stosowanie art. 22a p.z.p. (dawniej art. 26 ust. 2b p.z.p.), gdyż nie występują żadne zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia także pozostaje, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą: może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie.

KIO782/18 z 10.05.2018 r. – Z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do realizacji zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, w które podmiotem trzecim będzie również osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą i zatrudniająca w tym celu pracowników albo uprawniona do dysponowania ich pracą na podstawie umów cywilnoprawnych.

KIO74/18 z 29.01.2018 r.– Brak jest podstaw do utożsamiania okoliczności dysponowania jako zasobem własnym określonymi osobami z zawarciem z nimi umów o pracę już na etapie złożenia oferty. Nie można mylić okoliczności wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które stanowią klasyczne oświadczenia wiedzy wykonawcy, z jego oświadczeniem woli o znaczeniu przedmiotowym, że na etapie realizacji przedmiotu zamówienia wskazane przez niego osoby będą wykonywały określone czynności na podstawie stosunku pracy.

KIO /UZP 2626/10 – wykonawca może wskazać w składanych oświadczeniach lub dokumentach sprzęt lub osoby, którymi będzie dysponował w przyszłości przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jedynie w razie korzystania z tzw. “potencjału podmiotu trzeciego” zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p.

Wnioski

Wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej, na żądanie Zamawiającego składa  wykaz osób, w którym zawiera informację o podstawie do dysponowania osobami.

Zamawiający powinien weryfikować podstawę do dysponowania osobą skierowaną do realizacji przedmiotu zamówienia, tj. czy jest to dysponowanie bezpośrednie, czy też pośrednie.

Generalnie Wykonawca nie musi zawierać umów o pracę z osobami wskazanymi w wykazie osób w ramach badania i oceny ofert. Najpóźniej takie umowy muszą być zawarte do rozpoczęcia realizacji zamówienia. Na moment składania ofert z reguły w przypadku dysponowania bezpośredniego, podstawą dysponowania osobami jest umowa przedwstępna umowy o pracę lub porozumienie na mocy którego Wykonawca może posłużyć się danymi osób wskazanych w wykazie osób celem uzyskania zamówienia.

W przypadku dysponowania pośredniego taką podstawą dysponowania potencjałem osobowym jest najczęściej zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia osób, zatrudnionych na umowę o pracę.