Grupa kapitałowa a nowa przesłanka wykluczenia wykonawcy

Od  20.02.2013r.Wykonawcy składający ofertę / wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu / mają obowiązek składania oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej albo listę podmiotów należących do grupy kapitałowej./art.26ust.2b pzp/

Forma–   wymagane dokumenty nie są dokumentami na potwierdzenie spełnienia warunków o których mowa w   rozporządzeniu Prezesa RM z 19.02.2013r. Według UZP są to dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania o których mowa w 25pzp. Zatem   oświadczenie lub lista  podmiotów z grupy kapitałowej winny spełniać wymogi formy pisemnej – własnoręczny podpis lub kopia poświadczona notarialnie lub za zgodą zamawiającego w formie elektronicznej z bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu                                          / art.82ust.2,art.9ust.1pzp/

Uzupełnienie- brak wymaganych dokumentów rodzi obowiązek po stronie Zamawiającego wezwanie Wykonawcy do  przedłożenia oświadczenia  albo listy. Art. 26 ust.3 stosuje się wprost.

Wykluczenie – Brak reakcji Wykonawcy na wezwanie Zamawiającego do uzupełnia dokumentów rodzi obowiązek wykluczenia Wykonawcy. Pojawiły się już głosy, iż przepis art.24b ust.3 pzp stanowi jedynie podstawę do wykluczenia Wykonawcy w przypadku nie uzupełnienia listy a nie oświadczenia o braku przynależności do grupy. Jednakże spotkałam się także z wypowiedzią, iż  skoro Wykonawca nie złożył oświadczenia o braku przynależności do grupy to oznacza, iż do niej należy i winien złożyć listę.

Wydaje się, iż skoro żądano  jednego z dwóch alternatywnych dokumentów to niezłożenie żadnego z nich daje  podstawę do wykluczania wykonawcy. Konstrukcja art.24b ust.3 sanująca wykluczeniem jedynie niezłożenie listy  może prowadzić do wniosku, iż  powstaje domniemanie przynależności do grupy kapitałowej skoro Wykonawca nie złożył oświadczenia o braku przynależności do grupy wraz z ofertą oraz na wezwanie Zamawiającego a ma obowiązek złożyć jeden z wymaganych dokumentów.

Wyjaśnienie- złożone dokumenty podlegają wyjaśnieniu . Art. 26ust.4 stosuje się  wprost.

Zamawiający mając obraz Wykonawców, którzy złożyli oferty / wnioski/ zwraca się do wybranych Wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej o wyjaśnienie charakteru powiązań. Wówczas Wykonawcy muszą  udowodnić, iż istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu./art.24ust2pkt.5pzp/

Wykluczenie– Zamawiający biorąc pod uwagę obiektywne czynniki, wpływ powiązań  pomiędzy Wykonawcami należącymi do grupy kapitałowej, którzy złożyli ofertę /wniosek/ na ich zachowanie w postępowaniu oraz przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji ocenia złożone wyjaśnienia albo poprzez dopuszczenie Wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu albo wykluczenie wykonawców danej grupy z postępowania. /art.24ust.2pkt.5pzp.

Zamawiający wyklucza również Wykonawców, którzy nie złożyli wyjaśnień dotyczących powiązań.

Zamawiający nie może wykluczyć wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, gdy tylko jeden z nich złożył ofertę a drugi użycza mu swojego potencjału na podstawie art.26 2b pzp lub jest jego  podwykonawcą.

Wadium – Czy Wykonawca, który nie złożył listy albo informacji o braku przynależności do grupy kapitałowej  lub złożył je na wezwanie w formie niepoświadczonej notarialnie kopii  traci wadium? Tego nie wyjaśniają wydane komentarze UZP do nowelizacji.

Literalna wykładania art.46 ust.4apzp prowadzi do wniosku, iż jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.26ust.3 / który stosuje się/ nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art.25 ust.1 Zamawiający zatrzymuje złożone wadium. Dokumenty z art.26ust.2d nie są dokumentami na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem UZP należy je traktować  jako dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania o których mowa w art. 25 ust.1 pzp.

Zatem przyjmując takie stanowisko sankcją niezłożenia listy albo oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej  jest utrata wadium. Oceniając przesłanki zatrzymania wadium należy mieć na uwadze wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r. (sygn. akt II CSK 675/10) -istotne jest stwierdzenie, że działanie wykonawcy jest zawinione na skutek umyślnego i celowego niepodporządkowania się wezwaniu zamawiającego Niedopuszczalna jest zatem interpretacja tego przepisu, według której każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP, skutkuje powstaniem po stronie zamawiającego prawa do zatrzymania wadium. Zdaniem SN przepis te należy interpretować z uwzględnieniem wykładni celowościowej- zapobieganie zmowom przetargowym.

Grupa kapitałowa- zgodnie z art.4 pkt.14, 3ustawy z dnia 16.02.2007r. O ochronie konkurencji i konsumentów /Dz.U z 2007 Nr.50poz.331/ grupę kapitałową stanowią wszyscy przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę – przedsiębiorcę dominującego.

Zgodnie z art.4pkt.4 ustawy poprzez przejęcie kontroli rozumie się :  wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:

a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami,

e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę;

Struktura grupy kapitałowej skupia co najmniej dwie spółki powiązane kapitałowo lub pozakapitałowo.

Powiązana pomiędzy spółkami należącymi do grupy kapitałowej mogą być bardzo różne np.:

Powiązania pionowe:

-powiązania pomiędzy spółką dominującą a spółką zależną

– powiązania pomiędzy spółką dominującą a spółką stowarzyszoną

– powiązania pomiędzy spółką dominującą a pozostałymi spółkami

Powiązania poziome:

– powiązania pomiędzy spółkami zależnymi, stowarzyszonymi, pozostałymi

Powiązania kapitałowe, majątkowe, personalne, kontraktowe

/ Źródło: M.Trocki,2004,Grupy kapitałowe Tworzenie i funkcjonowanie, Warszaw /

Zamawiający z uzyskanych wyjaśnień o powiązaniach  powinien dowiedzieć  się, który z podmiotów jest podmiotem dominującym/zależnym i na czym polega zależność podmiotów. Następnie powinien obiektywnie przeanalizować wpływ zaistniałych powiązań pomiędzy przedsiębiorcami na ich zachowanie w postępowaniu oraz przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji.  Początkowa wersja projektu nowelizacji pzp zakładała wykluczenie wykonawców będących w stosunku dominacji lub zależności. Według obecnego brzmienia ustawy należy badać powiązania pomiędzy wykonawcami należącymi do grupy kapitałowej, którzy złożyli oferty lub wnioski w danym postępowaniu.

Przykład1: Wyobraziłam sobie sytuację, w której dwie  firmy AiB należące do grupy kapitałowej  składają oferty częściowe wygrywając we wszystkich częściach, ewidentnie eliminując konkurencję. Obie spółki są zależne  od spółki dominującej C i muszą realizować określone przez nią cele . Spółka dominująca nie składa oferty, pomiędzy spółkami zależnymi nie ma powiązań kapitałowych, osobowych, kontraktowych, personalnych.

Czy można wykluczyć obie spółki zależne od innej spółki, która nie złożyła oferty?

Przykład 2: Ofertę składa dwóch wykonawców A /podmiot dominujący/  i B /podmiot zależny/ należących do grupy kapitałowej. Podmiot A składa listę podmiotów należących do grupy. Podmiot B nie składa listy. Oferta A okazuje się droższa niż oferta B. B nie odpowiada na wezwanie do uzupełnienia co spowoduje, iż najkorzystniejszą ofertą okaże się droższa oferta firmy A. Firma A składa wyjaśnienia odnośnie powiązań przekonując, iż wpływ powiązań pomiędzy firmami nie zachwieje uczciwej konkurencji.

Co powinien zrobić Zamawiający: Czy mógłby ocenić wyjaśnienia firmy A pozytywnie i wybrać jej ofertę jako najkorzystniejszą a firmę B wykluczyć z postępowania za brak listy na podstawie art.24b ust.3 pzp czy też powinien obu Wykonawców wykluczyć na podstawie art. 24ust.2pkt.5. ?

Przykład 3: Ofertę składa dwóch wykonawców- A /podmiot zależny od C/  i B /podmiot zależny od C/ należących do grupy kapitałowej. Podmiot A składa listę podmiotów należących do grupy. Podmiot B nie składa listy. Oferta A okazuje się droższa niż oferta B.           B nie odpowiada na wezwanie do uzupełnienia co spowoduje, iż najkorzystniejszą ofertą okaże się droższa oferta firmy A. Firma A składa wyjaśnienia odnośnie powiązań przekonując, iż pomiędzy A i B nie ma powiązań , ale są powiązania pomiędzy A i C oraz B i C. Wpływ powiązań pomiędzy  A i B  nie zachwieje uczciwej konkurencji.

Czy rzeczywiście zaistniała podstawa do wykluczenia firm A i B, o której mowa w art.24ust.2pkt.5pzp. ? Mam poważne wątpliwości.

Przykład 4: Ofertę składają dwa podmioty A i B należące do grupy kapitałowej , zależne od dominującego podmiotu C. Obaj Wykonawcy składają listy. Tylko jedna firma- z wyższą ceną składa wyjaśnienia o braku powiązań pomiędzy spółkami zależnymi . Druga firma – z drugą ceną  nie składa wyjaśnień i zostaje wykluczona na podstawie art.24bust.3 pzp .

Czy istnieje podstawa prawna do wykluczenia firmy A z postępowania, która ma najkorzystniejszą ofertę?

 Czy może mi ktoś wyjaśnić  jakie są rzeczywiste korzyści z wprowadzonej zmiany oprócz dodatkowych obowiązków dla uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publiczne. Mamy znowu kolejny temat, który rodzi wiele wątpliwości i na tle którego będziemy podziwiać bogate w rozbieżności orzecznictwo KIO.