Grupa kapitałowa po nowelizacji pzp od 28.07.2016r.

W dotychczasowym stanie prawnym Wykonawcy mieli obowiązek składać wraz z ofertą listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo oświadczenie o braku przynależności do takiej grupy. Obowiązek ten wynikał z samego faktu przynależności do danej grupy kapitałowej i nie miało znaczenia czy dany członek grupy kapitałowej złożył ofertę. Brak złożenia listy członków grupy kapitałowej lub brak wyjaśnień powiązań w grupie kapitałowej prowadziło do wykluczenia z postępowania.

Według nowelizacji prawa zamówień publicznych od 28.07.2016r. Wykonawca będzie składał stosowne oświadczenia w przedmiocie grupy kapitałowej dopiero po uzyskaniu od Zamawiającego informacji o Wykonawcach, którzy złożyli ofertę, lub Wykonawcach, którzy przeszli wstępną kwalifikację. Składanie oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej lub niefunkcjonowaniu w ramach grupy kapitałowej z uczestnikami postępowania będzie następowało w terminie 3 dni od poinformowania wykonawców, jakie podmioty są uczestnikami postępowania (art. 24 ust. 11).

Rozpoczęcie biegu terminu będzie więc uzależnione od trybu w jakim jest prowadzone postępowanie.

W przypadku przetargu nieograniczonego Zamawiający ma obowiązek wynikający z art. 86ust.5 ustawy zamieszczenia niezwłocznie po otwarciu ofert na stronie internetowej informacji dotyczących:
1) kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
2) firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie;
3) ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach
W terminie 3 dni od zamieszczenie ww informacji na stronie internetowej Wykonawcy składają stosowne oświadczenie w przedmiocie grupy kapitałowej.

W przypadku przetargu nieograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego termin do złożenia oświadczenia rozpoczyna bieg od dnia poinformowania wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W sytuacji przynależności do tej samej grupy co inni uczestnicy postępowania, konieczne będzie także przedstawienie wyjaśnień, dowodów których celem jest wykazanie, iż powiązania z innym wykonawcą lub wykonawcami nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w danej procedurze

Na pierwszy rzut oka widać, iż w przypadku przetargu nieograniczonego trzeba być bardziej czujnym i śledzić stronę internetową zamawiającego od momentu otwarcia ofert celem sprawdzenia, czy można już składać oświadczenie w przedmiocie grupy kapitałowej.
Co zatem, gdy Wykonawca złoży oświadczenie w przedmiocie grupy kapitałowej przed lub po terminie 3 dni? Jeżeli Zamawiający nie otrzyma w wyznaczonym terminie wymaganego oświadczenia w przedmiocie grupy kapitałowej winien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26ust.3 ustawy.

W dalszym ciągu będzie obowiązywać podstawa wykluczenia z postępowania, która ma zapobiegać sytuacjom konkurowania w tym samym postępowaniu przez podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej. Wśród obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 23) znajduje się przepis zgodnie z którym wyklucza się z postępowania wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Znowelizowany przepis rozwiewa wątpliwości i wprost stanowi, iż podstawa wykluczenia zachodzi, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożą oferty częściowe na różne części zamówienia. Do tej pory kwestię ta regulowało orzecznictwo – wyrok KIO 2323/14, KIO 2338/14/
Odstąpienie od wykluczenia będzie możliwe jedynie wówczas, gdy wykonawcy wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie zakłócają konkurencji w postępowaniu.

Pytanie jaki mi się nasuwa: Co powinien zrobić Zamawiający, gdy jeden z Wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej / z droższą ceną / złoży przekonywujące oświadczenie i dowody na fakt, iż powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w danej procedurze natomiast drugi Wykonawca z tej samej grupy kapitałowej / z niższą ceną/ nie złoży żadnego oświadczenia?
Z literalnego brzmienia przepisu wynika, iż Zamawiający ma obowiązek wykluczyć „wykonawców”, którzy przynależąc do grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty. Wyjątek stanowi sytuacja, gdy wszyscy Wykonawcy wykażą , że powiązania nie zakłócają uczciwej konkurencji. Gdyby przesłanki wykluczenia odnieść tylko do tego wykonawcy, który nie złożył wyjaśniań powstałaby prosta droga do zmowy przetargowej i manipulacji wynikiem przetargu.

Zobacz też:

https://www.zamowienia-publiczne.net/grupa-kapitalowa-w-orzecznictwie/

https://www.zamowienia-publiczne.net/grupa-kapitalowa-a-nowa-przeslanka-wykluczenia-wykonawcy/