Jak uchylić się od wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24ust.1pkt.1 pzp.

Wykonawcy, którzy w związku  z wykonywaniem zamówienia publicznego otrzymali o Zamawiającego notę obciążeniową z tytułu kar umownych lub wyrządzenia szkody zastanawiają się z pewnością  co zrobić z tym fantem:

– czy zapłacić całą należność choć kwestionują zasadność lub wysokość kar umownych, szkody

– czy dopuścić do procesu sądowego i ryzykować wyrokiem, który może go  wykluczyć go z ubiegania o się o zamówienia publiczne na 3 lata.

A jednak jest na to sposób ale potrzeba zaangażowania obu stron umowy.

Zgodnie z art. 24 ust.1 pkt. 1 ustawy prawo zamówień publicznych  z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się  w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny oceniając, czy zachodzi okoliczność zobowiązująca do wykluczenia, należy wziąć pod uwagę wszystkie  przesłanki, które muszą wystąpić łącznie.

Jedną z tych przesłanek jest  wydanie orzeczenia przez sąd, w którym stwierdzono wyrządzenie szkody lub obowiązek zapłaty kar umownych w wysokości co najmniej 5% wartości realizowanego zamówienia / chodzi o wartość brutto/ .

Do orzeczeń sądu można zaliczyć  wyroki sądu oraz nakazy zapłaty wydane w postępowaniu upominawczy, nakazowym.

Pod pewnymi warunkami można uznać za takie orzeczenie – wyrok Sądu Polubownego – odsyłam to do artykułu „ Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24ust.1pkt.1 Pzp  w oparciu o wyrok sądu polubownego”, Alicja Szczęśniak, Jerzy Masztalerz, Doradca , kwiecień 2013r

Orzeczenie wydane przez sąd powinno być prawomocne, pod względem formalnym co zgodnie z art. 363 § 1 k.p.c. oznacza, że nie przysługuje co do niego środek odwoławczy lub inny środek zaskarżenia oraz  prawomocne pod względem materialnym co zgodnie 365 § 1 k.p.c. oznacza, iż orzeczenie wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał ale również inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej oraz inne osoby w wypadkach wskazanych w ustawie. Mowa tu o krajowych sądach powszechnych, sądach administracyjnych, Sądzie Najwyższym , Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Moc wiążąca jest wynikiem orzeczenia sądu jako aktu władzy państwowej. U podstaw leży konieczność nadania orzeczeniu sądu charakteru imperatywnego.

Zamawiający niezwłocznie po uprawomocnieniu się orzeczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1, przekazuje jego odpis Prezesowi Urzędu wraz z danymi identyfikującymi Wykonawcę.

Pewna nieścisłość polega na tym, iż Zamawiający zgodnie z art. 24a pzp ma obowiązek przekazać Prezesowi UZP  orzeczenia o których mowa w art. 24ust.1 pkt. 1  natomiast  zgodnie z art. 154 ust.5a i 154b ust.1 Prezes UZP  prowadzi, ogłasza, aktualizuje na stronie internetowej Urzędu  jedynie wykaz wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie  a w prowadzonym wykazie  ujawnia tylko  orzeczenia sądu stwierdzające wyrządzenie szkody przez wykonawcę, obejmujące datę jego wydania, sygnaturę akt, określenie sądu, który je wydał, oraz datę, od której orzeczenie jest prawomocne.

Z literalnego brzmienia art. 154 ust.5a i 154bust.1 ustawy pzp wynikałoby, iż nie ma obowiązku zamieszczania  w wykazie Prezesa UZP informacji o wyroku zasądzającym kary umowne., gdyż zasądzenie kar umownych nie musi wiązać się z wyrządzeniem szkody co jest bezsporne w orzecznictwie.

Biorąc pod uwagę wykładnię prounijną – w szczególności  wyrok ETS z 13.12.2012r. C465/11, który można zastosować nie tylko do art. 24ust.1pkt. 1a ale też do art. 24ust.1pkt. 1 pzp zalecałabym dużą ostrożność przy automatycznym wykluczeniu wykonawców na podstawie orzeczenia sądu zasądzającego kary umowne. np. za wykonanie zamówienia z opóźnieniem tj. działanie niezawinione przez Wykonawcę .

Niemniej Wykonawca, któremu grozi wyrok zasądzający kary umowne lub szkodę, pomimo  niedoskonałej regulacji prawnej  może poczuć się komfortowo.  Co musi zrobić?

– skierować sprawę do mediacji i zawrzeć ugodę przed mediatorem. Jedynym warunkiem jest zgoda drugiej strony, gdyż mediacje są dobrowolne.

Mediacja– to nic innego jak rozmowa dwóch stron z udziałem bezstronnego mediatora, który ułatwia stronom zawarcie akceptowalnego porozumienia.

Jak do niej trafić?   –  w trakcie procesu na mocy postanowienia sądu z inicjatywy sądu lub na wniosek stron/y

–  poprzez skierowanie sprawy do Ośrodka Mediacji na podstawie umowy cywilno –prawnej. /proponuję  Ośrodek Mediacyjny przy OIRP w Bydgoszczy www.orip.bydgoszcz.pl/

Jaki jest charakter  prawny ugody zawartej przed mediatorem?

– Porozumienie osiągnięte przed mediatorem po zatwierdzeniu przez sąd zyskuje moc  prawną ugody sądowej oraz  staje się  tytułem wykonawczym,

-Zawarcie porozumienia następuje w stadium postępowania pozasądowego, choćby to sąd kierował sprawę do mediacji na mocy postanowienia

-Wydanie wyroku staje się zbędne w związku z czym sąd umorzy postępowanie procesowe, jeżeli zostało wszczęte,

-Zamawiający nie ma obowiązku przekazania do Prezesa UZP informacji o zawarciu ugody w przedmiocie zapłaty kar umownych lub naprawienia szkody, gdyż nie wymaga tego prawo zamówień publicznych a poza tym mediacje są poufne.

-Ugoda nie korzysta z powagi rzeczy osądzonej tak jak wyrok.  W przypadku ponownego wytoczenia powództwa sąd oddali pozew  z uwagi na zarzut rzeczy ugodzonej a nie odrzuci pozwu.

Spotkałam się z poglądem Ryszarda Szostaka / Doradca nr 8/2008r/, iż do orzeczenia o którym mowa w art. 24ust.1pkt. 1 pzp należy zaliczyć „ugodę zawartą przed sądem, zatwierdzoną prawomocnym jego postanowieniem”, który to pogląd w świetle powyższych argumentów jest nie do zaakceptowania.

Jakie wnioski: – Wykonawcy- jeśli macie notę obciążeniową tytułem kar umownych , wyrządzonej szkody na kwotę powyżej 5% wartości zamówienia dążcie do zawarcia ugody przy udziale bezstronnego mediatora. Można w ten sposób wypracować porozumienie, które uchroni was przed wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na  3 lata.