Jak złożyć ofertę w formie elektronicznej?

Ostatnio duże emocje wywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej , w którym  Izba uznała, iż  zeskanowanie papierowej oferty, opatrzenie jej podpisem elektronicznym i przesłanie mailem nie spełnia wymogów formalnych. Trudno bowiem uznać, że została sporządzona w postaci dokumentu elektronicznego. Powinna od początku do końca być tworzona na komputerze.  Interpretacja dokonana przez KIO oznacza, że oferty w postaci skanów są niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych i podlegają odrzuceniu. Wykładnia jest zgodna z wcześniejszym stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych. Część ekspertów uważa jednak, iż  przepisy wymagają jedynie, by oferta była złożona w “formie elektronicznej”, a więc może to być plik ze skanem wydruku oferty, byleby był przesłany przez internet i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jak  zatem należy  składać  ofertę w postaci elektronicznej?

Co na to obowiązujące przepisy?

Problem dotyczy postępowań unijnych , w których od 18.10.2018r. obowiązuje komunikacja elektroniczna.

Zgodnie z art. 10ust.1 ustawy pzp W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Co to są środki komunikacji elektronicznej?

Środki komunikacji elektronicznej  to 
– rozwiązania techniczne w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną
LUB
– faks
art.2 pkt. 17 ustawy pzp, art.2pkt.5 ustawy z 18.07.2002r. O świadczeniu usług drogą elektroniczną /Dz.U. z 2017r.poz. 1219/

Przysyłanie za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej:

• EPUAP
• elektroniczna skrzynka podawcza
• poczta elektroniczna
• dedykowany system przeznaczony do komunikacji pomiędzy z usługodawcą i przez niego zarządzany
• SMS
• nowoczesne faksy

Wybór środka komunikacji elektronicznej należy do Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ.

Pojęcie “komunikacja przy użyciu środków komunikacji elektronicznej” związana jest przede wszystkim z czynnością przekazywania (doręczania) wszelkich oświadczeń i dokumentów. Od tej czynności należy odróżnić czynność sporządzenia (złożenia oświadczenia). Dlatego też odrębnie uregulowano kwestię sporządzania poszczególnych dokumentów w formie elektronicznej. Zgodne z art. 10 a ust. 5 ustawy pzp Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej – art.78/1/ §2 kc

Elektroniczna forma czynności prawnej– oświadczenie woli w postaci elektronicznej + kwalifikowany podpis elektroniczny- art. 78/1/§kc

Złożenie oferty wymaga rejestracji w systemie oraz podpisania kwalifikowanym podpisem elektronicznym.Wykonawcy  mogą złożyć ofertę przez dowolny portal : własny, innego zamawiającego, komercyjny.

W sytuacji, gdy – zgodnie z art. 10a ust. 5  ustawy pzp oświadczenia mają być sporządzane (a nie tylko doręczane) w postaci elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to taką postać dokumentu należy uznać za postać oryginalną. 

Dokument elektroniczny– każda treść przechowywana w postaci elektronicznej np. tekst ,nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne – wg. tzw. rozporządzenia eIDAS
-stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych;

wg.art.3pkt.2 ustawy z 17.02.2005r. O informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne /Dz.U. z 2017r.poz. 570/

Elektroniczna kopia dokumentu–  to  kopia dokumentu podpisana przez wykonawcę albo odpowiednio podmiot trzeci, na które zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca albo przez podwykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Nie będzie uznany za oryginał dokument zawierający np. skan dokumentu uprzednio sporządzonego w wersji papierowej. Taki skan, nawet gdyby został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, byłby jedynie kopią oryginalnego dokumentu. Oryginał miałby bowiem w dalszym ciągu postać papierową (pisemną).

Złożenie oryginału w postaci elektronicznej będzie możliwe jedynie w sytuacji, gdy podmiot wydający dany dokument sporządza go w postaci elektronicznej.

Czy można ofertę zmienić lub wycofać?

Zgodnie z art. 84 Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę.

Wydaje się, iż taką możliwość Wykonawca ma również, gdy składa ofertę w postaci elektronicznej za pomocą środków komunikacji elektronicznej.

Zatem złożenie  oświadczenia woli w postaci elektronicznej za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej o zmianie  poprzedniej oferty poprzez złożenie prawidłowej oferty powinno być skuteczne.

Kiedy ofertę odrzucić?

Kwalifikowany podpis elektroniczny to podpis elektroniczny równoważny podpisowi odręcznemu. Uchybienie wymogowi opatrzenia oferty, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń, w tym JEDZ, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, spowoduje, że oferta, wniosek czy oświadczenie będzie nieważne. W konsekwencji oferta będzie musiała zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp.

Złożenie oferty elektronicznej w formie skanu podpisanego podpisem elektronicznym jest równoznaczne ze złożeniem kopii oferty poświadczonej za zgodność z oryginałem. Taka oferta również podlega odrzuceniu. Jedynym ratunkiem jest złożenie oświadczenia o modyfikacji oferty przed terminem składania ofert i złożenia jej na nowo.