Kiedy kończy się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego?

Jak się okazuje w praktyce kwestia “kiedy kończy się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego” wcale nie jest oczywista i nadal można spotkać się z różnymi poglądami w tym zakresie. O szczegółach poniżej.

Przepisy PZP nie wskazują wprost na moment, który należy uznać, za zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy pzp przez „postępowanie o udzielenie zamówienia” należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej umowy.

W zasadzie występują dwa poglądy odnoszące się do momentu zakończenia postępowania. Zwolennicy pierwszego poglądu, uważają, że postępowanie kończy się z chwilą udzielenia zamówienia, czyli z chwilą zawarcia umowy, albo – w przypadkach określonych w art. 93 ust. 1 lub 1a Pzp – z chwilą unieważnienia postępowania. Drudzy natomiast przyjmują, że postępowanie kończy się wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej.

Pierwsze stanowisko :
prezentowane jest m.in. w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 marca 2017 r., sygn. akt KIO 338/17, w którym Izba wskazała, że: „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest zakończone z chwilą podpisania umowy o realizację zamówienia publicznego. Wszelkie czynności poprzedzające podpisanie umowy podejmowane są w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie pozostają w kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający przy podejmowaniu swoich czynności podlega kontroli i nie może ich dokonywać arbitralnie z pogwałceniem podstawowych zasad p.z.p., w tym przede wszystkim zasady niedyskryminacji i uczciwej konkurencji.”

Postępowanie „o udzielenie zamówienia publicznego” na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zgodnie z treścią art. 2 pkt 7 a ustawy da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. ( wyrok KIO z 17.12.2013. KIO 2774/13)

Drugie stanowisko
prezentuje m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 17.01.2013r. KIO 14/13 : osiągnięcie celu postępowania zostało zatem zdefiniowane nie przez pryzmat dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz przez wskazanie, że chodzi o wybór oferty wykonawcy, z którym ostatecznie zostanie zawarta umowa. Co do zasady, powyższy cel jest osiągany w drodze wyboru najkorzystniejszej spośród niepodlegających odrzuceniu ofert, złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu, o czym zamawiający informuje wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.
Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27.01.2015r. KIO 72/15 zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest taki wybór oferty, którego skutkiem jest zawarcie umowy.

Zgodnie z komentarzem J. Pieroga zakończenie następuje w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty. Jak się wydaje, należy tu mieć na względzie ostateczny wybór najkorzystniejszej oferty, czyli po upływie terminu na wniesienie odwołania lub po jego rozpoznaniu przez KIO. W trybie zamówienia z wolnej ręki zakończenie postępowania następuje z chwilą wynegocjowania wszystkich postanowień umowy.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyr. z 1.2.2013 r. (V ACa 664/12, Legalis), stwierdził, że postępowanie o zamówienie publiczne kończy się z chwilą osiągnięcia celu gospodarczego, jakim jest wybór wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa. Podobnie KIO w wyroku z 17.8.2010 r. stwierdziło, iż postępowanie kończy się z chwilą osiągnięcia celu, tj. wyboru wykonawcy lub wynegocjowania postanowień umowy. Jednak kolejne orzeczenia KIO zdają się zaprzeczać temu stanowisku uznając, że ostatecznym celem postępowania jest zawarcie umowy, a zatem postępowanie kończy się dopiero z chwilą zawarcia umowy (zob. wyr. KIO z 31.7.2012 r., KIO 1511/12, Legalis i z 13.1.2012 r., KIO 2808/11, Legalis). Na te ostatnie orzeczenia KIO niewątpliwie wpływ miała uchw. SN z 17.12.2010 r. (III CZP 103/10, Legalis), której przedmiotem była co prawda sprawa zatrzymania wadium, ale w której uzasadnieniu znalazło się sformułowanie, iż “treść ustawy [PrZamPubl] nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Można jednak stwierdzić, że teza SN jest odosobniona i brak jest dla niej głębszego uzasadnienia.

Za dominujący uważa się drugi pogląd, który podzielam. Za takim stanowiskiem w mojej ocenie przemawia fakt, iż ustawodawca przewidział odrębne definicje dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i dla zamówienia publicznego.
Porównując obie definicje – postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ( art. 2 pkt. 7a ustawy pzp) z definicją zamówienia publicznego (art.2pkt. 13 ustawy pzp) wydaje się nieuzasadnione utożsamianie jakiejkolwiek części postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z samym zamówieniem. Skoro ustawodawca wprowadził dwie odrębne definicje to zapewne jego zamiarem było wyodrębnienie samej procedury przygotowującej do udzielenia zamówienia publicznego wiarygodnemu wykonawcy od samego zawarcia umowy, która jest konsekwencją przeprowadzonej procedury. W trybie cywilnym z pominięciem prawa zamówień publicznych poniżej 30 000 tys. euro do udzielenia zamówienia nie jest wymagane żadne szczególne postępowanie. ( Zamawiający opracowuje wewnętrzne regulacje). Natomiast aby udzielić zamówienia publicznego powyżej progu 30 000tys. euro Zamawiający musi przeprowadzić określoną procedurę, która musi być jawna i zmierzać do wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Z pewnością cel zostaje osiągnięty z chwilą , wyboru Wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowy lub z chwilą wynegocjowania wszystkich postanowień przyszłej umowy.

Z definicji postępowania wprost wynika wniosek, iż udzielenie zamówienia nie jest warunkiem koniecznym zakończenia postępowania. Wręcz przeciwnie najpierw musi zakończyć się postępowanie aby móc udzielić zamówienia na mocy umowy stanowiącej zgodne oświadczenia woli stron. W definicji postepowania o udzielenie zamówienia – umowa ma charakter przyszły. Ponadto początek i koniec postępowania są wynikiem decyzji Zamawiającego, którego Zamawiający jest gospodarzem, a nie wynikiem zgodnych oświadczeń Zamawiającego i Wykonawcy.

Takie rozumienie definicji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest spójne z treścią art. 7ust. 3 ustawy pzp , iż „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Umowa zawarta bez przeprowadzenia wymaganej przepisami procedury jest nieważna. Aby zawrzeć ważną umową najpierw trzeba przeprowadzić postepowanie, które musi mieć swój początek i zakończenie. W przeciwnym razie doszłoby do udzielenia Zamówienia zanim postępowanie formalnie zostanie zakończone.