Kiedy zgłosić podwykonawcę?
Ostatnio otrzymałam zapytanie ” Czy według nowej ustawy prawo zamówień publicznych obowiązującej od 1.01.2021r. Wykonawca może posłużyć się podwykonawcą na etapie realizacji zamówienia, gdy nie zrobił tego na etapie składania ofert”. Nowa ustawa uregulowała podwykonawstwo w odrębnym rozdziale V, ale brak jest konkretnego przepisu wprost udzielającego odpowiedzi na to pytanie. Niemniej nie zmieniła się dotychczasowa praktyka w tym zakresie.
Wykonawca składający ofertę w pierwszej kolejności musi zwrócić uwagę na to, czy Zamawiający nie zastrzegł kluczowych części zamówienia wymagających osobistego wykonania przez Wykonawcę. Wówczas w tym zakresie nie jest dopuszczalne podwykonawstwo.
W drugiej kolejności należy sprawdzić, czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia lub potencjału osobowego samodzielnie czy przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego. W tym drugim wypadku konieczne będzie, przy realizacji usług i robót budowlanych, aby podmiot trzeci realizował zamówienia w charakterze podwykonawcy. Wówczas Wykonawca wskazuje w ofercie szczegółowe dane podmiotu trzeciego a tym samym podwykonawcy w ofercie.
Wykonawca może skorzystać z podwykonawców w niezastrzeżonej do osobistego wykonania części.
Wykonawca może wskazać w ofercie, iż określone części zamówienia zostaną wykonane przez podwykonawców nawet wówczas, gdy wykazuje spełnienie warunku wymaganego doświadczenia lub potencjału osobowego przy pomocy podmiotu trzeciego i podmiot ten będzie podwykonawcą w zakresie określonym w warunku.
Czy Wykonawca musi wskazać nazwy podwykonawców w ofercie?
Nie musi, jeśli nazwy podwykonawców na etapie składania ofert nie są mu znane, co wynika wprost z art. 462 ust.2i3 pzp. Zatem Wykonawca może ograniczyć się do wskazania ogólnie w ofercie podwykonawstwa w dopuszczalnym zakresie zamówienia bez wskazywania konkretnych podwykonawców.
Jeśli Wykonawca wskaże konkretnych podwykonawców w ofercie podlegają oni weryfikacji przewidzianej w SWZ pod kątem braku przeszkód do wykluczenia z postępowania. W przypadku podwykonawców nie będących podmiotami trzecimi jest to fakultatywne. Zamawiający może żądać złożenia odrębnego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, lub podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podwykonawcy.
Jeżeli podwykonawcą jest podmiot trzeci użyczający swojego potencjału i podlega wykluczeniu z postepowania to zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Jeśli Wykonawca nie wskazał konkretnych podwykonawców na etapie składania ofert a przewidział podwykonawstwo udziela Zamawiającemu informacji o podwykonawcach najpóźniej przed przystąpieniem do realizacji powierzonego podwykonawcy zakresu zamówienia. Podwykonawcy podlegają weryfikacji przed przystąpieniem do wykonania zamówienia jeżeli Zamawiający przewidział taką możliwość w SWZ.
Jeżeli wobec podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił tego podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia podwykonawcy do realizacji części zamówienia.
Jeżeli Wykonawca na etapie składania ofert nie przewidział podwykonawstwa to może zmienić zdanie na etapie realizacji zamówienia i takie podwykonawstwo wprowadzić.
Ustawa pzp nie przewiduje bezwzględnego obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców oraz zakresu powierzonych im prac i nie przewiduje ujemnych sankcji w tym zakresie.
Wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie podwykonawcy ( nie będącego podmiotem trzecim) nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę – dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu – tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy (arg. a maiori ad minus) – tak m.in. KIO w wyr. z 2.7.2019 r., KIO 1082/19, Legalis. Podobnie, w wyr. z 16.9.2019 r. (KIO 1669/19, KIO 1679/19, KIO 1682/19, Legalis) podkreślono, że obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma wyłącznie charakter informacyjny. Z przepisów ustawy wynika bowiem, że jeśli zamawiający nie zastrzeże części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, to obowiązkiem wykonawcy jest jedynie poinformowanie zamawiającego o zakresie zamówienia, który powierzy podwykonawcom i podania nazw podwykonawców, o ile są mu znane, przed przystąpieniem do wykonywania umowy.
Zródła- komentarz do ustawy pzp pod red. Jaworskiej www.legalis.pl
Zobacz też:
Podwykonawstwo – po nowelizacji
