Korekta finansowa zamówienia

Instytucja zarządzająca nałożyła korektę finansową na Zamawiającego z powodu dokonania  zmiany umowy na nadzór inwestorski w sposób naruszający zasadę konkurencyjności. Zamawiający twierdzi, iż szacowana wartość zamówienia poniżej 50 tys PLN pozwalała mu nie stosowanie zasady konkurencyjności określonej w Wytycznych a ogłoszenie o zamówieniu w Bazie Konkurencyjności dokonał fakultatywnie. Czy jest szansa na zmianę decyzji o zmniejszeniu dofinansowania unijnego?

Stan faktyczny:

Zamawiający zawarł umową na roboty budowlane oraz umowę na nadzór inwestorski. Ogłoszenie o zamówieniu na nadzór inwestorski zostało opublikowane  w Bazie  Konkurencyjności, chociaż wartość zamówienia nie przekraczała 50 000PLN.  W związku z kilkukrotną zmianą terminu realizacji umowy na roboty budowlane Zamawiający zmienił kilkukrotnie również termin realizacji umowy na nadzór inwestorski oraz zwiększył wysokość wynagrodzenia łącznie o ponad 150% pierwotnej wartości  umowy. Instytucja Zarządzająca zakwestionowała zmianę  wynagrodzenia umowy uznając, iż narusza ona 6.5.2. pkt. 20 Wytycznych, w szczególności każdy przypadek istotnej zmiany umowy winna być wcześniej  przewidziany w zapytaniu ofertowym a  każda zmiana wynagrodzenia nie powinna przekraczać 50% wynagrodzenia umownego. 

Zgodnie z  ust.6.5.2. pkt. 20 Wytycznych Nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że:
a) zmiany zostały przewidziane w zapytaniu ofertowym w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian,
b) zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

• zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,
•  zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
• wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie
• c) zmiana nie prowadzi do zmiany charakteru umowy i zostały spełnione łącznie następujące warunki:
• konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
•  wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie,
  d) wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy
  wykonawca:
• na podstawie postanowień umownych, o których mowa w lit. a,
•  w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy,
•  w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców; w przypadku zmiany podwykonawcy, zamawiający może zawrzeć umowę z nowym podwykonawcą bez zmiany warunków realizacji zamówienia z uwzględnieniem dokonanych płatności z tytułu dotychczas zrealizowanych prac,
  e) zmiana nie prowadzi do zmiany charakteru umowy a łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
  Publikacji Unii Europejskiej30 i jednocześnie jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane, jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Jakie przepisy mają zastosowanie?

Zgodnie z ust.6.5 pkt.1)  Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 zwanych dalej Wytycznymi Instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie projektu zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenie postępowania  o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50tys. PLN netto tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania Pzp albo zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2.

Właściwą procedurą odnoszącą się do wartości szacunkowej zamówienia poniżej 50 tys. PLN  była procedura „rozeznania rynku” zgodnie z sekcją 6.5 pkt. 2) Wytycznych.

Niemniej Zamawiający chciał  zwiększyć dostępność do zamówienia poprzez dokonanie ogłoszenia w bazie konkurencyjności. Żadna ze złożonych ofert nie  przekroczyła kwoty 50tys złotych netto. Zamawiający dokonał oceny złożonych w postępowaniu ofert i zawarł umowę z  wyłonionym wykonawcą, co nie oznacza, iż do tak zawartej umowy mają zastosowanie zasady określone w sekcji 6.5.2 Wytycznych.

Wytyczne nie obligowały Zamawiającego do publikowania wraz zapytaniem ofertowym wzoru umowy/ istotnych warunków umowa oraz warunków jej zmiany. Zgodnie z sekcją 6.5.1 pkt.6 Wytycznych w przypadku zamówień o wartości od 20tys PLN netto do 50tysPLN netto zawarcie pisemnej umowy z wykonawcą nie jest wymagane. W takim przypadku wystarczające jest potwierdzenie poniesienia wydatku w oparciu o fakturę, rachunek lub innych dokument księgowy o równoważnej wartości dowodowej.

Zgodnie z art.2ust.1pkt.1, art. 8 ust.1  ustawy  z 11.09.2019r.prawo zamówień publicznych ( Dz. U. 2021 poz. 1129) do zamówień do 130000PLN zastosowanie mają przepisy kodeksu cywilnego a w szczególności  zasada swobody umów- art. 353(1) która dopuszcza zmianę umowy zarówno co do terminu realizacji umowy jak i jej wartości bez  ograniczeń wynikających z sekcji 6.5.2. pkt. 20 Wytycznych.

Umowa nadzoru  inwestorskiego robót budowlanych jest ściśle powiązana z okresem trwania  umowy wykonawczej na roboty budowlane. Skoro okres realizacji umowy wykonawczej uległ wydłużeniu to również zakres prac i termin realizacji umowy na nadzór inwestorski winien ulec wydłużeniu. Trudno uznać, by Wykonawca wykonywał czynności nadzoru inwestorskiego określone w umowie w dodatkowym okresie bez wynagrodzenia. 

W przypadku zamiaru wydłużenia terminu realizacji umowy bez wynagrodzenia Wykonawcy przysługiwałoby prawo nie podpisania aneksu, co doprowadziłoby do braku nadzoru na realizowaną inwestycją a tym samym prowadziłoby do nieracjonalnego i niestarannego wydatkowania środków publicznych.

Zamawiający  przewidział  w umowie możliwość zmiany umowy w przypadku zaistnienia obiektywnych, niezależnych od stron przeszkód w realizacji umowy zawartej w wyniku udzielonego zamówienia  oraz w sytuacji konieczności przedłużenia robót budowlanych będących przedmiotem nadzoru wynikającego z niniejszej umowy. Co prawda  wzór umowy  nie był publikowany wraz z zapytaniem ofertowym ale  przy tej wartości szacunkowej nie było takiego obowiązku.

Wnioski

Jak widać warto jednak polemizować z Instytucją Zarządzającą  i próbować zmienić decyzję o nałożeniu korekty finansowej. Dodatkowo można podnosić argument, iż  niezależnie od zawartych aneksów do umowy i tak  Zamawiający byłby uprawniony do udzielenia zamówienia z pominięciem procedur określonych w sekcji 6.5.1 i 6.5.2 zgodnie z pkt. 7  sekcji 6.5 .