KRK dla członka konsorcjum , sp. zo.o. sp. k. w którym osoba prawna jest komplementariuszem.

Zamawiający wykluczył z postępowania  wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie  konsorcjum : spółka  z o.o.  oraz spółka  z o.o.  sp. z.k. na  podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 4-9 Pzp uznając, iż odwołujący miał obowiązek przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego spółki i  jej wspólników  (tj. komplementariusza jednego z członków konsorcjum),. Odwołujący został wezwany przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, poprzez złożenie aktualnej informacji z KRK dla wspólników firmy  sp. z o.o. w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp oraz aktualnej informacji z KRK dla firmy  sp. z o.o. w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 9 Pzp, na podstawie złożonego w ofercie dokumentu KRS wykonawcy  Sp. z o.o. sp.k. – członka konsorcjum odwołującego, w której osoba prawna –  sp. z o.o. jest komplementariuszem.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący podniósł, iż zamawiający nie jest uprawniony do żądania tego rodzaju dokumentów.

W przekonaniu odwołującego czynność zamawiającego naruszała art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 4-9 Pzp, gdyż zamawiający wykluczył konsorcjum z postępowania pomimo, iż odwołujący przedstawił wraz z ofertą wszelkie prawem wymagane dokumenty,  a w szczególności nie był zobowiązany do przedłożenia informacji z KRK komplementariusza jednego z konsorcjantów- sp. z o.o. ani wspólników tej spółki.

Zdaniem Odwołującego  obowiązek przedłożenia zaświadczeń o niekaralności członków zarządu komplementariusza (sp. z o.o.) nie wynika wprost z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż przepis ten wyraźnie odnosi się do wykluczenia osób prawnych, których urzędującego członka organu zarządzającego skazano za jedno z wymienionych w przepisie przestępstw.

W przypadku zatem, gdy wykonawcą jest spółka komandytowa, a spółka z o.o. wyłącznie komplementariuszem  nie ma również potrzeby sięgania do zaświadczenia z KRK członków jej zarządu. Powyższą argumentację potwierdza orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 11 maja 2011 r. KIO 854/11 KIO, wyrok z dnia 5 listopada 2009 r. KIO/UZP 1514/09).

Również w wyroku  z 14.11.2013r. KIO 253/11 Izba uznała za niedopuszczalne wykluczenie Odwołującego na tej podstawie, że odwołujący nie przedłożył informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla spółki i wspólników spółki z o.o., która jest komplementariuszem jednego z członków konsorcjum odwołującego – tj.  spółki  Sp. z o.o. sp.k.

Przesłanki wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4–8 Pzp stanowią podstawę wykluczenia z postępowania wykonawców, u których osoby odpowiedzialne za prowadzenie spraw podmiotu zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia itd.

W przypadku spółki jawnej ustawa nakazuje poddać badaniu wspólników, w przypadku spółki partnerskiej – partnerów lub członków zarządu, w przypadku spółki komandytowej i komandytowo-akcyjnej – komplementariuszy, w przypadku osób prawnych – członków zarządu, a w przypadku osób fizycznych – te osoby.

Osoby prawne są poddane odrębnej odpowiedzialności, jako podmioty zbiorowe, uregulowanej w ustawie z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. Nr 197, poz. 1661 z późn. zm.), która przewiduje w art. 9 ust. 1 pkt 4 możliwość nałożenia przez sąd na podmiot zbiorowy kary zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne na okres od roku do 5 lat.

Zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp, z postępowania o udzielenie  zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, którym jest spółka komandytowa lub spółka komandytowo-akcyjna, jeśli komplementariusza takiej spółki prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo popełnione przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.

 W celu wykazania, że nie zachodzi wskazana okoliczność, zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. W sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. poz. 231), wykonawca jest zobowiązany złożyć w postępowaniu aktualną informację z KRK potwierdzającą wskazane w art. 24 ust. 1 pkt od 4 do 8 Pzp okoliczności.

W ocenie Izby brak jest podstaw do żądania przez za mawiającego wobec Sp. z o.o., która to spółka jest komplementariuszem spółki komandytowej wchodzącej w skład konsorcjum odwołującego, informacji z KRK potwierdzającej okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przestępstwa, o których mowa w tym przepisie, mogą być bowiem popełnione przez osoby fizyczne, a wobec tego gdyby komplementariuszem spółki komandytowej (członka konsorcjum) była osoba fizyczna to taki dokument z KRK należałoby złożyć. Skoro jednak w analizowanym stanie faktycznym komplementariuszem jest osoba prawna  /Sp. z o.o.), to nie jest możliwe popełnienie przez taki podmiot przestępstwa, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp, a tym samym nie jest możliwe uzyskanie z KRK informacji w odniesieniu do takiego podmiotu we wskazanym zakresie.

Osoba prawna, będąca komplementariuszem spółki komandytowej podlega odpowiedzialności w trybie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. Nr 197, poz. 1661). W trybie przepisów tej ustawy nie jest możliwe wydanie wyroku skazującego za popełnienie przestępstw, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7Pzp.

Informacja co do karalności podmiotu zbiorowego jakim niewątpliwie jest komplementariusz spółki ubiegającej się o zamówienie publiczne, wymagana jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp, wyłącznie od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia.

W przedmiotowym postępowaniu podmiotem ubiegającym się o zamówienie – wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp  jest konsorcjum odwołującego, składające się z firmy X Sp. z o.o. oraz ze spółki Y Sp. z o.o. Sp. k. Status wykonawcy posiadają obaj członkowie konsorcjum. Co do spółki komandytowej zaświadczenie z KRK odnośnie podmiotu zbiorowego zostało złożone przez odwołującego w ofercie. Spółka  Sp. z o.o., będąca natomiast komplementariuszem spółki ubiegającej się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest zobowiązana do przedstawiania informacji z KRK odnośnie niekaralności podmiotu zbiorowego, tj. informacji z zakresu art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp, gdyż nie ma statusu wykonawcy w postępowaniu.

Wykładnia językowa ww. przepisów wskazuje, że w przypadku komplementariusza spółki komandytowej, którym jest osoba prawna, brak jest podstaw do stwierdzenia,  że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 24  ust. 1 pkt 7 Pzp w odniesieniu do takiego podmiotu i przedkładanie w tym zakresie informacji z KRK nie jest faktycznie i prawnie możliwe. Wobec określonych zapisów ustawowych niedozwolona jest także w tym zakresie wykładnia rozszerzająca co do dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jest to stanowisko potwierdzone jednoznacznie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp nie znajduje zatem zastosowania w przypadku, gdy komplementariuszem spółki komandytowej jest osoba prawna..

Brak jest także uzasadnienia dla uznania, że dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 7 lub 8 Pzp może zostać rozszerzona na osoby fizyczne będące członkami organu zarządzającego komplementariusza będącego osobą prawną. Ustawa Pzp nie stanowi podstawy prawnej w tym zakresie. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości wykluczenia spółki komandytowej z uwagi na ewentualne skazanie członka zarządu jej komplementariusza (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością), a rozporządzenie w sprawie dokumentów nie wskazuje na obowiązek dostarczenia aktualnej informcji z KRK odnośnie karalności takiej osoby fizycznej.  Żądanie zatem takiej informacji należy uznać za wykraczające poza zakres dokumentów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp dotyczy wyłącznie wykonawców będących osobą prawną, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwa wymienione w tym przepisie, co nie obejmuje przedmiotowego przypadku.