Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przekraczającej budżet Zamawiającego

Wyjaśnianie rażąco niskiej ceny przekraczającej budżet Zamawiającego – brzmi jak absurd ale wcale absurdem nie jest .

Z rażącą niską ceną z reguły mamy do czynienia w sytuacji, gdy cena rażąco odbiega od wartości szacunkowej zamówienia lub średniej arytmetycznej złożonych ofert lub też od kolejnej oferty. Jeżeli różnica wynosi ponad 30% z reguły Zamawiający wszczyna postępowanie wyjaśniające w przedmiocie rażąco niskiej ceny.

Czy taki obowiązek ciąży na Zamawiającym, gdy  wszyscy wykonawcy złożyli oferty cenowe, które  przekroczyły kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a najtańsza oferta wcale nie odbiega rażąco od cen pozostałych wykonawców? Okazuje się że tak.

W jednym z postępowań prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę urządzeń mobilnych typu tablet o podwyższonej klasie odporności / typu rugged/przeznaczonych do użytku zewnętrznego przez pracowników brygad terenowych wraz z akcesoriami” wszystkie oferty oprócz oferty firmy Y, która została odrzucona, przewyższały kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia 5 2890 00zł.brutto. Różnica cenowa pomiędzy ofertami nie przekraczała 30 %. Niemniej firma X, której oferta została uznana za najkorzystniejszą, zaoferowała cenę jednostkową  uchwytu do tableta oraz  digitizera w kwocie 1,23 zł.brutto oraz możliwości realizacji gwarancji przez okres 60 m-cy na cały przedmiot zamówienia co obejmowało koszt wielu elementów eksploatacyjnych np.baterii, które aby zachować ich żywotność przez okres 60 miesięcy należało je wymienić na nowe.

Zgodnie z warunkami siwz cena miała obejmować m.in. koszt wytworzenia produktu, warunki gwarancji, koszty napraw gwarancyjnych i koszty serwisu w okresie gwarancji, ryzyko handlowe wynikające z realizacji zamówienia.

Analizują ofertę firmy X nie sposób było przyjąć, iż zaoferowana cena obejmowała realny koszt wytworzenia 400 sztuk uchwytów w cenie 492zł. brutto oraz 400 sztuk digitizerów w cenie 492zł. brutto. Nie było również możliwe zrealizowanie obowiązków gwarancyjnych w tak szerokim zakresie przez okres 60 mc-y w stosunku do całego przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Gdyby cena była skalkulowana z uwzględnieniem realiów rynkowych nie byłaby najkorzystniejsza.

Dotychczasowe orzecznictwo w kwestii rażąco niskiej ceny i dotychczas obowiązujące przepisy nie pozwalały na uznanie, iż mamy do czynienia z rażąco niską ceną, gdy dany składnik cenowy rażąco odbiegał od realiów rynkowych, gdyż ocenie pod kątem rażąco niskiej ceny zawsze podlegała  cena ostateczna. Zatem nie miało specjalnego znaczenia wyjaśnianie poszczególnych elementów cenowych jeżeli cena ostateczna nie była zaniżona.

Co zatem zmieniło się w tym zakresie?

Przepisy ustawy pzp w treści od 28.07.2016r.

Zgodnie z art. 90  ustawy pzp Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.

W przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

•  wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
• wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Z powyższego wynika, iż Zamawiający winien badać również istotne części składowe zamówienia, kiedy nabierze wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w siwz. Czynność tą Zamawiający powinien wykonać niezależnie od tego czy zaoferowana cena ostateczna odbiega rażąco od pozostałych ofert lub wartości szacunkowej.

Stanowisko KIO

W przedmiotowej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28.04.2017r. KIO 685/17 uznała zarzut rażąco niskiej ceny za przedwczesny, gdyż Zamawiający najpierw powinien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające na podstawie art. 90ust.1ustawy pzp.

Niemniej KIO uznało takie akcesoria jak uchwyt do tabletu czy digitizer za istotne części składowe zamówienia, które należało wycenić. Zaoferowane ceny 1,23zł. za uchwyt i 1,23zł. za digitizer w ocenie KIO wydały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w siwz, gdyż oczywistym jest, że kwota 1,23zł. nie pokrywa kosztu produkcji.

W innych postępowania Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie zajmowała stanowisko, iż :

• Obowiązek wyjaśnienia rażąco niskiej ceny występuje w stosunku do ofert, co do których zachodzi podejrzenie występowania rażącego zaniżenia oferty KIO z 4.05.2010 KIO 664/10,KIO z 10.06.2009r. KIO 684/09
• Zamawiający może żądać wyjaśnień na podstawie wątpliwości wynikających z danych okoliczności, KIO z 21.07.2009 KIO866/09,KIO 879/09

Celem bowiem art.90 ustawy pzp jest :

• wyeliminowanie Wykonawców, którzy oferują ceny nierealistyczne, niewiarygodne, za które nie będą w stanie zrealizować zamówienia
• ochrona Zamawiającego przed zawarciem umowy obciążającej dużym ryzykiem jej niewykonania.

Jednokrotność wezwania

Przy omawianiu kwestii wyjaśnień rażąco niskiej ceny warto jeszcze wspomnieć, iż wyjaśnienia składa się co do zasady jeden raz. Zamawiający może ponowić wezwanie, ale tylko w zakresie doprecyzowania kwestii zawartych w wyjaśnieniach a nie prosić o podanie kalkulacji elementów o których Wykonawca wcale nie wspomniał.

Zgodnie z orzeczeniem KIO z 28.02.2017r.KIO288/17 Jeżeli złożone wyjaśnienia budzą wątpliwości zamawiającego, a w szczególności wynikają z niedoprecyzowanego wezwania to zamawiający może jeszcze dopytać (nie wezwać o ponowne złożenie wyjaśnień) wykonawcę w tym zakresie. Aby zamawiający mógł „dopytać” wykonawcę to musi otrzymać wyjaśnienia – nie jakiekolwiek, ale konkretne będące odpowiedzią na wezwanie, a dopytanie ma na celu tylko doprecyzowanie jakiejś niejasności. O takim obowiązku nie może być mowy w sytuacji, kiedy złożone wyjaśnienia są na tyle ogólnikowe, że nie ma w nich treści wymagającej doprecyzowania, ale de facto należało by ponownie skierować do wykonawcy treść uprzedniego wezwania.

Lakoniczność wyjaśnień

Jeżeli Wykonawca złożył wyjaśnienia lakoniczne, które nie zawierają kalkulacji istotnych elementów oferty to Zamawiający nie ma prawa „dopytać” Wykonawcy o wycenę istotnych elementów oferty, ale powinien taką ofertę odrzucić na podstawie art.90ust.3 ustawy pzp

Zgodnie z wyr. z 14.5.2013 r., KIO 960/13: “Udzielone wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące, w przeciwnym wypadku będą one miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Izby uznaje się, że złożenie wyjaśnień, zawierających niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień w ogóle, co w konsekwencji oznacza konieczność odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 PrZamPubl”; wyr. KIO z 19.4.2013 r., KIO 791/13:

Z powyższego wynika wniosek, iż Zamawiający nie powinien ograniczać się do arytmetycznego porównania złożonych ofert ale powinien analizować, czy w ramach zaoferowanych  ceny lub cen jednostkowych możliwe jest zrealizowanie zamówienia zgodnie z wszystkimi wymaganiami określonymi  w SIWZ.  Jeżeli ma co do tego wątpliwości powinien wszcząć procedurę w trybie art.90ust.1 ustawy pzp.

Zobacz też:

https://www.zamowienia-publiczne.net/razaco-niska-cena-wyrok-sa-w-szczecinie-z-dnia-3-07-2015r/

https://www.zamowienia-publiczne.net/razaco-niska-cena/

https://www.zamowienia-publiczne.net/odrzucenie-oferty-razaco-niskiej-dualizm-orzeczniczy/