Nieprawdziwe informacje jako podstawa wykluczenia wykonawcy- wyrok SO z 19.07.2012r.

Zgodnie z art.24ust.2pkt.3 ustawy prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdzie informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Jeżeli nieprawdziwa informacja została podana w dokumencie podmiotowym lub przedmiotowym w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest to zawsze traktowane jako sytuacja mająca potencjalny wpływ na wynik postępowania./wyrok z 26.01.2011r.KIO 93/11/.  Wpływu na wynik postępowania nie ma, gdy Wykonawca  nadal spełni warunek udziału w postępowaniu  pomimo, iż wyeliminuje się dane nieprawdziwe np. dodatkowe doświadczenie ponad postawiony warunek./wyrok Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 15 lipca 2011 r. (sygn. akt XXIII Ga 416/11,wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 29.04.2010r.XIX Ga 162/10/). Odnosząc się do uregulowań unijnych zawartych w art.45ust.2lit.g dyrektywy 2004/18/WE    z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy.

Wykładnia przesłanek wykluczenia  zawartych w prawie krajowym winna być dokonywana  z uwzględnieniem przepisów wspólnotowych zgodnie z zasadą prymatu prawa wspólnotowego, zasadą bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego, zasadą bezpośredniego obowiązywania prawa wspólnotowego / orzeczenie ETS w sprawie Flamino Costa v.ENEL., orzeczenie ETS w sprawie Van Gend ᵋloos v.Holenderska Administracja Finansowa/.

Odwołując się do Orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie uzyskamy jednolitego stanowiska. Część składów Krajowej Izby Odwoławczej nie uwzględnia prawa unijnego i uważa, iż sam fakt podania nieprawdziwych informacji  oznacza konieczność wykluczenia wykonawcy, bez względu na to czy wykonawca działał z premedytacją, czy też  z powodu błędu. Istotne jest czy informacja jest niezgodna z rzeczywistością /wyrok KIO 1161/09, KIO 177/09, wyrok z 4.01.2011r.KIO 2731/10,2732/10, wyrok z 6.0.2010r. KIO /UZP 1550/10wyrok z 25.06.2010r. KIO/UZP 1178/10/

Pozostała część orzecznictwa KIO  dostrzega , iż nie można karać Wykonawcy za każdą nieprawdziwą informacje jaka znajdzie się w jego ofercie  w związku  z czym nie stanowi podstawy wykluczenia sytuacja w której podanie nieprawdziwych informacji nastąpiło bez świadomości Wykonawcy/ w dobrej wierze/, pod wpływem błędu lub w wyniku oczywistej omyłki./ wyrok z 30.10.2008r. KIO/UZP 1120/08,wyrok z 8.09.2010r. KIO /UZP 1820/10, wyrok z 26.11.2010r./KIO/UZP 2460/10, KIO 2252/11, KIO 2698/11/

Właściwy kierunek orzecznictwa nadaje Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19.07.2012r.sygn.akt IVCa 63/12.  Zdaniem Sądu przepis art.24ust.2pkt.3 pzp ma zastosowanie tylko w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego  w błąd i wykorzystania tego błędu do uzyskania zamówienia publicznego. Zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji nie było skutkiem omyłki. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie w zamawiającego  błąd. Sąd odniósł się do dyrektywy unijnej wskazując, iż nieumyślne wprowadzenie w błąd nie może być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania. Sąd odwołał się też do art. 87 ust.2 pzp , który pozwala na poprawienie w ofercie zaistniałych omyłek. Sąd poddał w wątpliwość pogląd o niedopuszczalności uzupełnienia dokumentu, który zawiera nieprawdziwe dane, na podstawie art.26ust.3pzp, gdyż gdyby wykonawca  w ogóle nie wskazał zakwestionowanej informacji zostałby wezwany do  uzupełnienia.

Wydaje się, iż można zgodzić się z konkluzją taką, iż uzupełnieniu podlega dokument, który zawiera nieprawdzie informacje podane w ofercie z przyczyn niezawinionych. Jednakże jeżeli zgodnie z ciężarem dowodu wyrażonym w art. 6 kc zamawiający lub konkurencyjny wykonawca w postępowaniu odwoławczym udowodnią, iż istnieje podstawa do wykluczenia wykonawcy z przyczyn zawinionych to absurdalnym wydaje się  umożliwienie takiemu wykonawcy otwarcia drogi do zastąpienia nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi./KIO z 22.12.2010r. KIO/UZP 2656/10, wyrok z 6.0.2010. KIO/UZP 1578/10./ Wykonawca taki staje się bowiem wykonawcą niewiarygodnym, który nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia.