Odmowa podpisania umowy a zatrzymanie wadium
Przepis art. 46 ust. 5 p.z.p. zawiera zamknięty katalog sytuacji, w których zamawiający może zatrzymać wadium. Zgodnie ze wskazanym przepisem zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
- odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;
- nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
W doktrynie wskazuje się, że za odmowę taką uznać można oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. W doktrynie prawa cywilnego powszechnie przyjmuje się, że ogłoszenie o zamówieniu stanowi nie tylko zaproszenie do składania ofert, ale także skierowaną do potencjalnych uczestników przetargu ofertę zawarcia umowy regulującej tryb postępowania przetargowego tzw. umowy przetargowej. Wykonawcy składający ofertę wykonania zamówienia, jednocześnie akceptują ofertę organizatora w zakresie więzi proceduralnej służącej zawarciu docelowej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treścią przedmiotowej umowy są m.in. zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pojęcie warunków należy odnosić do treści umowy definitywnej, co dotyczy istotnych postanowień umowy. W praktyce treść tych warunków wyznaczają postanowienia ogólnych warunków umowy lub wzory umowy zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Za odmowę podpisania umowy – poza odmową wyrażoną wprost – należy również uznać przedstawienie przez wykonawcę propozycji zmian postanowień wcześniej wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ( M. M.; Wadium w postępowaniu o zamówienie publiczne. Część druga, (…)). Wykonawca jest tym samym związany przedłożoną ofertą, składając ją, akceptuje też warunki przetargowe zawarte w SIWZ, m.in. istotne postanowienia umowy.
Mając na względzie specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przyjąć należy, że nieskrępowane zmiany czy negocjacje co do treści umowy w sprawie zamówienia publicznego w stosunku do oferty, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej z nich, są niedopuszczalne. Wskazuje na to art. 144 p.z.p., z którego wynika, że istotne zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, nie są dopuszczalne pod rygorem ich nieważności, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Gdyby dopuścić swobodę dokonywania zmiany umowy w zakresie wskazywanym przez stronę powodową, to w efekcie prowadziłyby do wypaczenia rezultatu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i ograniczenia wymogu, który był jednym z elementów selekcjonujących potencjalnych oferentów. – wyrok Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Sródmieście we Wrocławiu z 10.04.2013r.sygn.akt. IX C 909/12.
W niniejszej sprawie Sąd Rejonowy dla Wrocławia Śródmieście we Wrocławiu uznał, iż zakwestionowanie po wyborze oferty przed podpisaniem umowy obowiązku przedłożenia certyfikatów przedmiotowych należało uznać de facto za odmowę podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, zwłaszcza, iż zarówno ogólne jak i szczegółowe warunki umowy były wykonawcy znane przed złożeniem ofert.
Podobnie można potraktować sytuację, gdy wybrany Wykonawca domaga się przedłużenia terminu realizacji umowy z uwagi na przedłużającą się procedurę przetargową, w sytuacji, gdy wyznaczony termin podpisania umowy mieści się w pierwotnym terminie związania ofertą a wraz z ofertą Wykonawca złożył stosowne deklaracje o wykonaniu zamówienia w określonych terminach.
Również Zamawiający może uznać za odmowę podpisania umowy domaganie się przez Wykonawcę zmiany załączników do umowy, w szczególności doprecyzowanie, iż załącznikiem do umowy są oprócz oferty także wyjaśnienia do oferty złożone w trakcie procedury przetargowej. Domaganie się powyższego zapisu nie ma istotnego znaczenia dla prawidłowego wykonania umowy zgodnie z ofertą i dokumentacją techniczną.
W innej sprawie będącej przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławcza w wyroku z 5.03.2013r. KIO 376/13 Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego przed podpisaniem umowy o zmianę terminów dostawy twierdząc ,iż wniosek ten nie stanowi zmiany złożonej oferty. Zamawiający zatrzymał wadium na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 1pzp w związku z zakwalifikowaniem uzależniania podpisania umowy od równoczesnego zawarcia aneksu jako odmowę podpisania umowy.
Izba ustaliła, iż po stronie odwołującego nie było przeszkód w dotrzymaniu dwukrotnie ustalanych przez zamawiającego terminów podpisania umowy. Obowiązkiem zamawiającego jest doprowadzenie do zawarcia umowy co reguluje art. 94 ust. 1 pkt 1 pzp. Wykonując ten obowiązek zamawiający dwukrotnie wyznaczał termin i każdy z nich można było traktować jako ostateczny ze wszystkimi negatywnymi skutkami jego nie dotrzymania (zatrzymanie wadium, wybór kolejnej oferty/ Przy czym w drugim wezwaniu zamawiający żądał wprost podpisania umowy ”na warunkach określonych w s.i.w.z.” wyjaśniając, iż ewentualne zmiany w umowie mogą być rozważane dopiero po jej zawarciu”. Stąd zasada wynikająca z przepisów prawa zamówień publicznych (art. 94 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 pzp) „Najpierw należy podpisać umowę w terminie wyznaczonym przez zamawiającego a dopiero po tym można podpisywać zmiany umowy”. Pomimo tak jednoznacznego wezwania odwołujący ponownie wniósł o podpisanie wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego stosownego aneksu zmieniającego terminy dostaw na wskazane w jego wniosku.
Według Izby odwołujący nie wykazał należytej staranności w wykonaniu wezwania zamawiającego do podpisania umowy w myśl art. 355 § 2 KC w zw. z art. 14 pzp w myśl, którego należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W związku z powyższym zachowanie odwołującego należy zakwalifikować do uchylania się od zawarcia umowy bądź odmowy podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego co uprawnia Zamawiającego do zatrzymania wadium i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez ponownego ich badania i oceny.
Powyższa analiza powinna skłaniać Wykonawców do dużej ostrożności w „kreatywnych” negocjacjach z Zamawiającym po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed podpisaniem umowy. Zalecam konsultacje prawne na tym etapie, gdyż mogą one okazać się o wiele cenniejsze w perspektywie utraty często nie małego wadium z marną szansą jego odzyskania.
