Odrzucenie oferty rażąco niskiej- dualizm orzeczniczy

Przeglądając ostatnie orzecznictwo w zakresie rażąco niskiej ceny po ostatniej nowelizacji prawa zamówień publicznych od 19.10.2015r. zaobserwowałam dwa kierunki:

1/ część składów orzekających widzi konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy w udzielonych wyjaśnieniach Wykonawca nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny / KIO 592/15,598/15,602/15 z 15.04.2015r./ lub Wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny na podstawie art.90ust.3 ustawy pzp/ KIO 595/15,610/15 z 20.04.2015r./ Takie stanowisko podziela też Urząd Zamówień Publicznych.

2/ część składów orzekających nakazuje odrzucić ofertę , gdy Wykonawca nie złożył wyjaśnień lub złożone wyjaśnienia są zbyt lakoniczne , aby uznać, że zostały złożone lub jeśli ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że zaoferowana cena jest rażąco niska- art.89ust.1,art.90ust.3 ustawy pzp. /KIO 552/15,KIO571/15,576/15 z 7.04.2015r./

Która z wykładni obowiązujących przepisów jest prawidłowa?

Ad.1 Wydaje się, iż trudno podzielić stanowisko pierwsze, iż sankcją za niepodołanie obowiązkowi dowodowemu jaki ustawodawca nałożył na Wykonawcę w art. 90ust.2 ustawy pzp „obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy” jest odrzucenie oferty. Obowiązujące przepisy nie zawierają podstawy prawnej pozwalającej na odrzucenie oferty, w przypadku , gdy wyjaśnienia są złożone, nie są lakoniczne ale pozostaje pewien niedosyt informacyjny lub gdy wraz z wyjaśnieniami nie złożono żadnych dowodów. Jeżeli ze złożonych wyjaśnień nie wynika, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie wolno wyciągać wniosku, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Istniejące podstawy prawne –art. 89ust.1pkt. 4 i art. 90ust.3 ustawy pz jako przepisy restrykcyjne winny być interpretowane ściśle i na ich podstawie nie można tworzyć nowej przesłanki odrzucenia oferty.

Co prawda rządowy projekt nowelizacji prawa zamówień publicznych zakładał uchylenie art.90ust.3 i wprowadzenie nowej treści art.89ust.1pkt.4 ustawy :
„ Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca, w procedurze przewidzianej w art. 90 ustawy, nie wykazał, iż zawarta w jego ofercie cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia” jednakże taka propozycja nigdy nie została wcielona w życie. Ostatecznie uchwalono jedynie art.90ust.2 w nowym brzmieniu „ Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy”.

Co to oznacza?- iż pomimo zmiany ciężaru dowodowego nie wolno odrzucić oferty, gdy Wykonawca nie wykaże ,iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Ad.2 Część orzecznictwa, pomimo zmiany ciężaru dowodu nadal dostrzega tylko dwie podstawy odrzucenia oferty –art.89ust.1pkt.4 i art.90ust.3, których interpretacja nie powinna ulec zmianie. Wśród ostatnich orzeczeń wyróżnia się jedno orzeczenie –KIO 547/15 z 2.04.2015.Muszę przyznać, iż dawno nie czytałam tak logicznego i przekonującego uzasadnienia. Oto kilka najważniejszych kwestii dot. Rażąco niskiej ceny:

1/ Przesłanki wezwania do wyjaśnień:

W aktualnym – obowiązującym od 19 października 2014 r. stanie prawnym zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 i 2 ustawy, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: -oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Oczywiście wątpliwości Zamawiającego mogą wynikać także z innych okoliczności, jak zaniżenie cen jednostkowych, których podania zamawiający wymaga, czy brak wyceny określonych elementów zamówienia.

2/ Ceny ofertowe a wartość szacunkowa;

Wartość szacunkowa zamówienia jest pewną projekcją zamawiającego, opartą o założenia i szacunki, która – nawet ustalana w sposób staranny – nie zawsze musi znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w warunkach konkurencji. Oczywistym jest zatem, że wartość szacunkowa zamówienia nie może odpowiadać najniższej spodziewanej cenie, a stanowi raczej wyraz uśrednionych oczekiwań co do odpowiedzi wykonawców. Stąd nie zawsze generalizacja i odnoszenie cen do wartości szacunkowej zamówienia będzie właściwe a zamawiający może nie mieć wątpliwości co do poprawności kalkulacji ceny mimo tego, że będzie ona znacząco niższa od oszacowanej wartości zamówienia.

3/Domniemanie poprawności kalkulacji cenowej:

Z momentem wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Skutkiem powyższego jest wniosek, że niezależnie od szczegółowości wezwania, inicjatywa dowodowa, zakres informacji, jakie zostaną złożone w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie należą do wezwanego wykonawcy, bowiem to jego zadaniem jest wykazanie że cena nie jest rażąco niska. Zauważyć w tym miejscu należy, że co do zasady istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty wskazują ceny za wykonanie zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania zamówienia ponoszone przez wykonawcę a także pewien zysk. Wynika to także z faktu, że postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem w obrocie profesjonalnym, w którym wykonawcy, posiadając odpowiednie doświadczenie są w stanie w sposób adekwatny dokonać wyceny kosztu wykonania zamówienia, zaś sytuacje nieprawidłowej wyceny należą do rzadkich. Zasadą jest bowiem, że przedsiębiorca nie jest podmiotem działającym non – profit, a jego działania są nakierowane na maksymalizację zysku z prowadzonej działalności i osiągnięcie określonego wyniku finansowego.
Za wyjątkiem więc sytuacji działania w sposób nie odpowiadający mechanizmom uczciwej konkurencji, kwalifikowanego jako działania z zakresu nieuczciwej konkurencji np. poprzez sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów w celu wyeliminowania innych podmiotów z rynku, gdzie ten cel ekonomiczny realizowany jest w dłuższej perspektywie czasowej, zwykle wykonawca tak kalkuluje cenę swojej oferty, by realizacja zadania po prostu mu się opłacała. Jeśli więc doświadczony w realizacji określonych przedsięwzięć wykonawca oferuje wykonanie zamówienia za określoną cenę, złożone wyjaśnienia uprawdopodabniają poprawność tej kalkulacji, należy przyjąć, że zaoferowana cena jest ceną realną. Z momentem powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do tego, czy w konkretnej sytuacji cena nie ma charakteru rażąco niskiej, i wyrażenia tej wątpliwości w formie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, powyższe domniemanie zostaje obalone i to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że cenę skalkulowano w sposób rynkowy.

4/ Ocena wyjaśnień wykonawcy;

Przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają ocenie zamawiającego i jako takie winny być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej [tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca 2214/06]. Istotny dla tej oceny jest także zakres wezwania zamawiającego, w tym to czy określone kwestie, wywołujące wątpliwości zostały w nim szczególnie uwypuklone i pozostawione wykonawcy do wyjaśnienia. Wyjaśnienia winny być wyczerpujące, skonkretyzowane, odnoszące się do tych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wielkość zawartej w ofercie ceny, zgodnie z art. 90ust.1 ustawy pzp. W różnych sytuacjach, zależnie od przedmiotu zamówienia, czasu jego trwania, konieczne jest zaangażowanie różnych środków produkcji, a tym samym inne nakłady [elementy cenotwórcze] będą uwzględniane w kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, niemniej jednak zawsze cena jest pochodną przynajmniej kilku kosztów, które się na nią składają. Stąd wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt osób wykonujących zamówienie, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen. Z powyższego wynika, że wyjaśnienia składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego powinny być odpowiednio dokładne, udzielające odpowiedzi na postawione pytania i zawierające ustosunkowanie się do postawionych – wywołujących wątpliwości zamawiającego – kwestii.

5. Skutki braku dowodów;

Nie ma kategorycznego obowiązku przedstawiania dowodów na okoliczność poprawności kalkulacji ceny przez wykonawcę. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy mówi o tym, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów. Każdorazowo zakres i potrzeba udowodnienia sposobu kalkulacji ceny zależy od przedmiotu zamówienia, charakteru świadczenia czy tego, czego dotyczą wątpliwości [np. kosztów pracy, nakładów rzeczowych, materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, kosztów ogólnego zarządu, niezbędnych do wykonania zamówienia wartości niematerialnych i prawnych.Przepis art. 90 ustawy ma – co do zasady – charakter wyjaśniający, nie zaś dowodowy, zaś przedmiotem tego wyjaśnienia jest zaoferowana cena. Charakter tego przepisu, jakkolwiek został wzmocniony obowiązek przekonania zamawiającego o poprawnym, rynkowym skalkulowaniu ceny za realizację zamówienia, nie zmienił się w wyniku jego nowelizacji z dnia 19 października 2015 r. Przypomnienia przy tym wymaga, że cena stanowi oświadczenie woli o zamiarze wykonania świadczenia opisanego dokumentacją postępowania, tym samym nie zawsze jest konieczne składanie dowodów na okoliczność ponoszenia określonych kosztów i nakładów. Postępowanie o zamówienie publiczne nie jest postępowaniem podatkowym, opartym na szczegółowej analizie dokumentacji księgowej, opisującej zdarzenia i plany gospodarcze w formule dowodów księgowych. Część kosztów i nakładów, które przekładają się na cenę może stanowić nakład pracy własnej wykonawcy, ponadto trzeba pamiętać, że rozpatrywanie kalkulacji ceny w ujęciu ponoszonych kosztów na wykonanie tylko danego zamówienia wymaga uwzględnienia kosztów odnoszących się do całej działalności wykonawcy, całego spektrum prowadzonych przez niego zadań i kontraktów, ujęcia tzw. kosztów ogólnego zarządu ponoszonych na poziomie całej jednostki, bez przypisywania ich do konkretnego przedsięwzięcia [koszty obsługi administracyjnej, prawnej, księgowej, biura etc], co nie zawsze da się w prosty sposób udokumentować i w praktyce rachunkowej jest traktowane jako koszt jednostki, nie przypisany do kosztu wytworzenia danego produktu [kosztu dostawy, usługi]. Reasumując, istotne jest w pierwszym rzędzie, czy wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny dokonane przez wykonawcę jest przekonujące, zaś dopełnieniem, uszczegółowieniem tego wyjaśnienia, mogą być – stosownie do potrzeby danego postępowania – dowody potwierdzające wysokość określonych wydatków i ponoszonych kosztów.

6. Podstawa prawna odrzucenia oferty;

W świetle treści art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający może odrzucić ofertę w dwóch wypadkach: gdy wykonawca zlekceważy wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty i nie złoży wyjaśnień a także gdy z tych wyjaśnień oraz załączonych dowodów wynika, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na gruncie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie sposób stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, że zaoferowana cena jest rażąco niska, co najwyżej pozostaje niedosyt informacyjny w określonym zakresie.
7. Dowodzenie w postępowaniu odwoławczym i skargowym – Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem, służącym zbadaniu poprawności czynności i zaniechań zamawiającego, takim kształcie, w jakim dokonał ich zamawiający. Postępowanie to nie zastępuje zatem działania zamawiającego, a tym samym proces dowodowy, jakkolwiek przewidziany w ustawie [art. 190 ust. 1 – 7 ustawy] ograniczony jest do funkcji postępowania odwoławczego, a zatem zbadania objętej zarzutami aktywności zamawiającego. Nie może więc być tak, że dopiero w toku postępowania odwoławczego ujawniają się okoliczności, które od początku były poza zakresem czynności Zamawiającego i jego oceny i które mogły i powinny być zbadane przez zamawiającego. W takim bowiem wypadku mielibyśmy do czynienia nie z kontrolą czynności i zaniechań zamawiającego w ramach środka ochrony prawnej, ale z samodzielnymi czynnościami Krajowej Izby Odwoławczej. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą bada natomiast poprawność zachowań zamawiającego, a nie je zastępuje. Wobec powyższego, na gruncie analizowanej sprawy, dokumenty złożone przez Odwołującego mogą być ocenione w ramach ponownego badania i oceny ofert.

7. Uzupełnienie wyjaśnień;

W orzecznictwie wskazuje się na dopuszczalność możliwość więcej niż jednokrotnego wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, szczególnie, gdy ma ono postać dalszego, doprecyzowującego ustalenia okoliczności poruszonych w wyjaśnieniach. Podkreślenia bowiem wymaga, że żaden przepis ustawy ani przepisy dyrektyw europejskich nie pozwalają na postawienie tezy, że zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy ma charakter wyłącznie jednorazowy. Nie chodzi tu przy tym, by żądanie złożenia wyjaśnień co do ceny rażąco niskiej było prowadzone wielokrotnie, „do skutku” aż wykonawca usprawiedliwi w jakiś sposób zaniżenie swojej ceny ofertowej. Zamawiający nie może bowiem, przy bierności wykonawcy wydobywać od niego informacji, kiedy sam zainteresowany nie wykazuje należytej troski o swój interes i los złożonej oferty. Taki sposób procedowania prowadziłyby do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w postępowaniu. Jeśli jednak udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia wymagają doprecyzowania i dalszego wyjaśniania przez zamawiającego, zamawiający jest uprawniony do dalszego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień. Podzielono w tej mierze rozważania zawarte w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 października 2013 r. w spr. XXIII Ga 1388/13, zgodnie z którymi: „o naruszeniu fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, można przede wszystkim mówić w sytuacji gdyby wykonawca ZSK w ogóle nie złożył wyjaśnień, pomimo skierowania do niego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zamawiający w dalszym ciągu prowadziłby postępowanie wyjaśniające wobec ceny zwartej w złożonej przez niego ofercie, wzywając do składania kolejnych wyjaśnień.”

Źródła: Jacek Kaczmarczyk „O rażąco niskiej cenie oferty”, DORADCA/Nr 11/2014

Zobacz też:

• Rażąco niska cena
• Wybrane zagadnienia po nowelizacji prawa zamówień publicznych od 19.10.2014r.- cz.III