Odszkodowanie za brak zamówienia publicznego

Ostatnio natknęłam się na informację, iż do Sądu Najwyższego zostało skierowane do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne « Czy możliwość zasądzenia odszkodowania jest uzależniona od wcześniejszego rozsztrzygnięcia sprawy przez KIO » (postanowienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 6.12.2019r. sygn.akt IACa 53/19). Przepisy unijne przewidują możliwość dochodzenia odszkodowania, gdy Wykonawca niesłusznie przegrał przetarg i tym samym został pozbawiony zamówienia publicznego. Dochodzenie przedmiotowego odszkodowania na gruncie prawa Polskiego budzi wątpliwości, w szczególności w kwestii prawidłowej implementacji przepisów unijnych.

Zagadnienie prawne

Postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w którym zrodziło się zagadnienie prawne dotyczyło usługi szkoleniowej, w którym złożono 3 oferty. Zamawiający odrzucił oferte najtańszą, po czym na skutek wniesionego odwołania Zamawiający uwzglednił odwołanie. Normalnym następstwem takiej decyzji jest wybór oferty odwołującego i podpisanie umowy o zamówienie publiczne. Jednakże Zamawiający postanowił zmienić skład komisji przetargowej, ponownie ocenić oferty i wybrać ofertę droższą, co wymagało znalezienia dodatkowych środków finansowych. Ponowne odwołanie nie zostało ostacznie rozpoznane, gdyż Wykonawca, który nie uzyskał zamówienia cofnął odwołanie.
Sąd Okregowy rozpoznający powództwo o odszkodowanie oddalił pozew uznając, iż nie jest uprawniony do stwierdzenia bezprawnośći działań zamawiającego. Sprawa powinna zostać wcześniej rozpatrzona przez Krajową Izbą Odwoławczą i ewentualnie Sąd Okręgowy rozpoznający skargę na wyrok KIO. ( wyrok SO z 17.10.2018r. sygn.akt IC 1181/17).
Takie podejście do kwestii odszkodoania w praktyce zamyka drogę do sądu, gdyż mając na uwadze koszty odwołania oraz skargi na wyrok KIO okazuje się , iż są one wyższe niż wartość utraconych korzyści na skutek niesłusznego pozbawienia zamówienia publicznego.
Przepisy prawa zamówień publicznych nie regulują kwestii odszkodowania, odsyłając w kwestiach nieuregulowanych do kodeksu cywilnego. Trudno znaleźć jakikolwiek przepis uzależniający zasądzenie odszkodowania od prejudykatu w postaci wyroku KIO.  Należy zauważyć, iż nie tylko Krajowa Izba Odwoławcza ale również Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uprawniony jest do stwierdzenia naruszenia ustawy przez zamawiających w toku postępowania.
Powyższe watpliowości skłoniły Sąd Apelacyjny w Gdańsku do przedstawienia zagadnienia prawnego do Sądu Najwyższego.

Implementacja Prawa unijnego

Zgodnie z art.2 ust.1lit.c/ dyrektywy Rady z dnia 21.12.1989r. W sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących sie do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane z dnia 21.12.1998r./Dz.Urz.UE.L.nr 395str.33/ zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11.12.2007r. w sprawie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych /Dz.Urz.UE.L.2007 nr 335 str.31/ Państwa członkowskie zapewniają wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1 odpowiednich środków obejmujących prawo do odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia.
Zgodnie z art.9 ww dyrektywy Rady w przypadku, gdy organy odwoławcze nie mają charakteru sądowego należy wprowadzić przepisy gwarantujące postępowanie, dzięki któremu wszelkie ewentualne bezprawne środki podjęte przez organ odwoławczy lub wszelkie uchybienia w wykonywaniu nadanych mu uprawnień będą mogły być przedmiotem odwołania w sądzie lub odwołania rozpatrywanego przez inny organ będący sądem w rozumieniu art. 234 Traktatu i niezależny zarówno od instytucji zamawiającej, jak i organu odwoławczego.

Czy powyższe przepisy zostały prawidłowo implementowane przez Państwo Polskie ?

Zarówno Urząd Zamówien Publicznych jak i Prokuratoria Generalna RP, Ministerstwo Rozwoju twierdzą , iż możliwość odszkodowania wynika           z ogólnych przepisow kodeksu cywilnego.
Parę lat temu miałam co do tego poważne wątpliwości i skierowałam skargę do Komisji Europejskiej. Co się okazało ? Komisja Europejska stwierdziła, iż w systemie prawa polskiego istnieją przepisy, które pozwalają na uzyskanie odszkodowania przez Wykonawcę pozbawionego niesłusznie zamówienia publicznego.

Doświadczenie

W praktyce trudno znaleźć przypadki zasądzenia przez sąd odszkodowania na rzecz Wykonawcy, który utracił zamówienie publiczne, w szczególności z uwagi na trudność w wykazaniu graniczącym z pewnością, iż Wykonawca uzyskałby zamówienie.
Niemniej znalazłam wyrok Sądu Okręgowego, utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Apelacyjnego VACa 268/16 zasądzający kwotę 145 000zł tytułem odszkodowania za utratę zamówienia publicznego. Wykonawca nie uzyskał zamówienia przez to, że jego konkurent wygrał przetarg wskutek umyślnego podania nieprawdy.
W przedmiotowej sprawie odwołanie do KIO zostało odrzucone. Po kontroli doraźnej Urząd Zamówień Publicznych stwierdził, iż wyłoniony wykonawca zamówienia nie wykazał warunku spełnienia udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w związku z czym winien być wykluczony z postępowania. Powyższe potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale wydanej po rozpatrzeniu zastrzeżeń zamawiającego.
Zdaniem Sądu Okręgowego z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością można było przyjąć, iż po wykluczeniu Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą powód uzyskałby zamówienie, gdyż spełniał warunki uprawniające do skutecznego złożenia oferty.

Niech ten wyrok będzie drogowskazem w uzyskiwaniu odszkodowań od Zamawiajacych, którzy dokonali wadliwego wyboru najkorzystniejszj oferty. Jak się okazuje nie wszystkie Sądy wymagają wcześniejszego prejudykatu w postacji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.