Oferta po terminie związania ofertą

Czy Wykonawca, który nie przedłużył z własnej inicjatywy terminu związania ofertą podlega wykluczeniu z postępowania? Czy można wybrać ofertę Wykonawcy po terminie związania ofertą i następnie podpisać z nim umowę? Początkowo KIO dopuszczała możliwość podpisania umowy po terminie związania, natomiast oferta musiała być wybrana w terminie związania ofertą. Z biegiem czasu ta linia orzecznicza zaczęła się zmieniać.

Jak  zatem należ traktować ofertę po terminie związania ofertę, gdy Zamawiający jeszcze nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty?

Wyrok ETS-  Oferta po terminie związania ofertą pozostaje w  przetargu. 

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, postanowieniem z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z.o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu (sygn. C-3 stwierdził ,iż prawo unijne nie pozwala na wykluczenie wykonawcy z postępowania lub na odrzucenie jego oferty z powodu upływu terminu związania ofertą.

Zamawiający zatem powinien równo traktować oferty wykonawców, którym termin związania ofertą upłynął, oraz tych, którzy od początku zachowali jego ciągłość.Dotyczy to tylko sytuacji, gdy Zamawiający nie skorzystał ze swego prawa i nie wezwał Wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą a Wykonawcy  nie skorzystali ze swego prawa samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą. Wykonawca, który nie przedłużył terminu związania ofertą  może odmówić podpisania umowy bez konsekwencji w postaci zabrania wadium.

Wyjątek – zdaniem TSUE – dotyczy sytuacji, gdy wykluczenie wykonawcy z postępowania lub odrzucenie jego oferty z powodu upływu terminu związania nią wynika:

• bezpośrednio z przepisów,
• z warunków udzielenia zamówienia opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu lub ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo
• gdy sam wykonawca zrezygnował z zawarcia umowy.

Orzeczenia KIO

Podobne stanowisko zajęło wcześniej KIO m.in w poniższych wyrokach”

• uchwała  KIO z 11.08.2015r. KIO/KD 43/15– Przepis art. 85 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) określa uprawnienie wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą. Czynność ta może być podjęta przez wykonawcę samodzielnie lub też na wniosek zamawiającego. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy określa natomiast przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z tym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. 

  Z powiązania tych dwóch przepisów wskazanych powyżej należy wywieść wniosek, że wykluczenie wykonawcy nie jest możliwe wówczas, gdy wykonawca samodzielnie nie przedłuży okresu związania ofertą (bez wniosku zamawiającego) lecz tylko wówczas, gdy na wezwanie zamawiającego (które jest dopuszczalne tylko jeden raz w postępowaniu) nie wyrazi on zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. Zatem wykluczenie wykonawcy z postępowania może nastąpić tylko w odniesieniu do jednej z sytuacji określonych w art. 85 ust. 2 ustawy, tj. w przypadku, gdy zamawiający uprzednio wezwał wykonawcę do przedłużenia okresu związania ofertą lecz ten nie wyraził zgody na przedłużenie tego okresu.

  Przepisy ustawy nie wyłączają możliwości badania, oceny i wyboru oferty, której termin związania upłynął. Pomimo upływu terminu związania ofertą można zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego. Upływ terminu związania ofertą powoduje jedynie, że wykonawca nie ma obowiązku zawarcia umowy, a co za tym idzie – nie ponosi negatywnych konsekwencji nie zawarcia umowy.

 

• Wyrok KIO z 7.03.2017r. KIO 324/17-Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż brak jest podstawy prawnej w tym zakresie. Izba w całości uznała za słuszny pogląd iż przesłanki odrzucenia ofert wymienione w art. 89 ust.1 nie zawierają dyspozycji prawnej w tym zakresie. Próba wywodzenia z treści art. 89 ust.1 pkt 7a – sytuacji, kiedy wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, na sytuację kiedy wykonawca samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą jest niezasadne, a wydaje się być możliwe tylko w sytuacji rozszerzającej interpretacji tej przesłanki, czy też wywodzenia podstawy do odrzucenia poprzez analogię sytuacji, gdyż skutkiem w obu przypadkach jest brak związania ofertą.

Wyroki Sądów Okręgowych

• wyrok  Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r. XXIII Ga 924/14- upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.
• wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi akt XIII Ga 379/12 -celem związania ofertą jest umożliwienie dochodzenia przez zamawiającego spełnienia zobowiązania zawartego w ofercie wykonawcy. Służy to więc głównie zabezpieczeniu interesów zamawiającego, a nie wykonawcy (…)Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą jednakże różnicą że działania zgodne z jej treścią (czyli zawarcie umowy na warunkach w ofercie oznaczonych) zależne jest już wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy”.
• wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2014 r. w spr. IX Ga 392/13 -nie ma podstaw by, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, przyjąć, że nieprzedłużenie związania ofertą w sytuacji braku wezwania przez zamawiającego, było równoznaczne z brakiem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie zamawiającego (…) zamawiający może wykluczyć z postępowania na tej podstawie wykonawcę, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co oznacza, że zamawiający musi wykazać, że występował do wykonawców o przedłużenie tego terminu. Dopiero brak zgody wykonawcy bądź nieprzedłużenie tego terminu przez wykonawcę na wyraźne wezwanie zamawiającego powoduje, że powstają przesłanki do jego wykluczenia z postępowania. Brak zgody w myśl powołanego przepisu musi być wyraźny, tak by możliwe było jednoznaczne zinterpretowanie zachowania wykonawcy, czy to w postaci złożenia oświadczenia woli czy też określonego działania bądź zaniechania (art. 60 KC).
• wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r.  VI Ga 192/10- upływ terminu związania ofertą w żadnym przypadku, sam przez się, nie może stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy bowiem nie stanowi przeszkody do badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy.

Zmiana ustawy Pzp z 22 czerwca 2016 r. dokonała uchylenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, który w poprzednim stanie prawnym przewidywał sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Po ww. zmianie ustawy przesłanka ta została przeniesiona do katalogu obligatoryjnych przesłanek odrzucenia oferty – art. 89 ust.1 pkt 7a Pzp. Biorąc pod uwagę podobieństwo obu ww. przepisów zasadne jest w sytuacjach objętych sankcją z art. 89 ust.1 pkt 7a przywoływanie orzeczeń, wydanych w stanie prawnym przed zmianą ustawy Pzp.