Oferty równoważne

 Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w niektórych sytuacjach jest zobowiązany dopuścić i opisać rozwiązania równoważne. Jednak czy zawsze Wykonawca może się na nie powołać? Czy  pominięcie rozwiązań równoważnych w ofercie zamyka drogę do uzupełnienia  oferty?

Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej

Wyrok z dnia 26.01.2018r. KIO 40/18

Zamawiający opisując przedmiot zamówienia posłużył się  nazwami konkretnych urządzeń dopuszczając jednocześnie rozwiązania równoważne, przy czym parametry równoważności zostały określone w dokumentacji projektowej. Zgodnie z wymogami SIWZ  w przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych wykonawca miał obowiązek przedstawić stosowny wykaz rozwiązań równoważnych wraz z ich opisem celem potwierdzenia równoważności.

Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty przez wskazanie, czy odwołujący w ramach kalkulacji oferty przewidział użycie urządzeń i materiałów wskazanych z typu i nazwy producenta w opisie przedmiotu zamówienia, czy też zamierza użyć „materiałów równoważnych”.

W odpowiedzi Wykonawca oświadczył, iż zamierza użyć  materiały  oraz 4 urządzenia równoważne załączając dokumenty na potwierdzenie równoważności  urządzeń.

Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy jako niezgodną z SIWZ, ponieważ do oferty nie załączono           „ zestawienia rozwiązań równoważnych”.

Wykonawca odwołał się od odrzucenia jego oferty zarzucając naruszenie art.89ust.1 ustawy pzp oraz wnosił uznanie oferty za zgodną ze specyfikacją lub wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26ust.3 ustawy pzp.W ocenie Izby w przypadku, gdy Wykonawca nie złożył w ofercie dokumentów o zastosowaniu innych równoważnych materiałów, urządzeń lub rozwiązań to oznacza, ze do kalkulacji ceny oferty i wykonania przedmiotu zamówienia  ujęto materiały i urządzenia zaproponowane w opisie przedmiotu zamówienia.. Odwołujący nie złożył wraz z ofertą dokumentów o zastosowaniu rozwiązań równoważnych, należało więc przyjąć, iż zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem rozwiązań wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia.

Zamawiający mając wątpliwości w zakresie sposobu wykonania części zamówienia zasadnie wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia oferty w oparciu o art. 87ust.1ustawy pzp .

Wykonawca wskazując w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia oferty  na urządzenia równoważne dokonał istotnej, niedopuszczanej zmiany oferty.

Izba  podkreśliła, iż wprowadzenie zmian w ofercie jest możliwe jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 87ust.2 ustawy pzp., który ma charakter wyjątkowy. Zamiarem ustawodawcy było umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadza do istotnych zmian treści oferty.

Złożenie oferty jest  czynnością prawną, w której skład wchodzą  „essentialia negotti”- istotne elementy oferty  do których należy zaliczyć cześć zamówienia , którą odwołujący zamierzał wykonać stosując materiały zamienne.

W ocenie  Izby brak było  również możliwości nakazania zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia dokumentów o których mowa w art. 25ust1pkt.2 ppz w trybie art. 26ust.3 ustawy pzp. Nie oferując rozwiązań równoważnych wraz z ofertą Odwołujący oświadczył , że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Domagając się umożliwienia złożenia dokumentów, które nie zostały złożone w ofercie, odwołujący usiłuje usankcjonować nieuprawnioną zmianę własnej oferty.

Podobne wyroki KIO;

Wyrok KIo z 18.08.2016r. KIO 1391/16 1416/16,1418,16/- dokumenty mające na celu wykazanie równoważności stanowią element oferty opisujący oferowany przedmiot, a zatem nie podlegają uzupełnieniu.

Przepisy :

At.29 ust.3. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny”.

Art.30 ust.4. Opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważne”.

Art.30ust.5. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.

Pojęcie równoważności

Oznaczenia równoważności nie może zastąpić użycie jakichkolwiek innych zwrotów, gdyż wynika to wprost z przepisu art. 29 ust. 3 PrZamPubl. Zamawiający ma obowiązek użycia konkretnego zwrotu lub równoważny, a nie jego zamiennika. Zapis ten musi zostać zatem wprost przeniesiony do opisu przedmiotu zamówienia (por. wyr. WSA we Wrocławiu z 12.2.2015 r., III SA/Wr 884/14, Legalis).

 Istotą produktu równoważnego jest to, że nie będzie on identyczny z produktem referencyjnym. Dopuszczając rozwiązania równoważne, zamawiający godzi się na pewne odstępstwa od tej identyczności, jak np. osiągnięcie tego samego celu za pomocą innych środków technicznych.

 Zamawiający dopuszczając produkt równoważny obowiązany jest do opisania istotnych dla niego cech, parametrów i rozwiązań technicznych wymaganych, a jednocześnie niedopuszczalnych. Nie jest bowiem wystarczające ograniczenie się przez zamawiającego tylko do zamieszczenia w opisie przedmiotu zamówienia sformułowania lub równoważne bez jednoczesnego wskazania parametrów, w oparciu o które ustalana będzie równoważność rozwiązań proponowanych przez wykonawców (por. wyr. KIO z 2.10.2014 r., KIO 1931/14, Legalis).

Zamawiający, dopuszczając równoważność produktów, winien sprecyzować zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Wymogi co do równoważności produktów winny być podane w sposób przejrzysty i jasny, tak, aby z jednej strony zamawiający mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu przetargowym mieli jasność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia (wyr. KIO z 20.4.2017 r., KIO 641/17, Legalis).

Źródła:

Komentarz do art.29 ustawy prawo zamówień publicznych , red.  Jaworska 2018r.,wyd.1/Matusiak,www.legalis.