Opłacona polisa oc lub inny dokument potwierdzający ubezpieczenie wykonawcy.

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zażądał na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. warunku posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, przedstawienia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wykluczył jednego z wykonawców, gdyż przedłożona przez niego polisa wystawiona przed terminem składania ofert została opłacona dopiero w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oferty po terminie składania ofert ale przed dniem wymagalności składki płatnej jednorazowo.

Czy Zamawiający słusznie wykluczył Wykonawcę, który podlegał wymaganemu ubezpieczeniu w terminie składania ofert a jedynie nie dopełnił czynności opłaty składki, której termin płatności jeszcze nie nadszedł? Jakim dokumentem wykonawca winien udowodnić spełnienie warunku w przypadku zawarcia umowy ubezpieczenia z odroczonym terminem płatności składki?

Zgodnie z §1ust.1pkt.10 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) Zamawiający żąda w postępowaniach unijnych a postępowaniach podprogowych może żądać przedłożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Celem przedłożenia zarówno opłaconej polisy jak i innego dokumentu jest wykazanie, iż Wykonawca spełnia warunki o których mowa w art.22pzp.

Zgodnie z art.815§1kc przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Składkę oblicza się za czas trwania odpowiedzialności, a w przypadku wygaśnięcia ubezpieczenia przed upływem okresu na jaki zawarto umowę ubezpieczającemu przysługuje zwrot składki za okres niewykorzystanej ochrony. Jeżeli strony nie postanowiły inaczej składka powinna być opłacona z chwilą zawarcia umowy a jeżeli umowa doszła do skutku przed doręczeniem dokumentu ubezpieczenia – w ciągu 14 dni od jego doręczenia./ art.813kc/ Zgodnie z art.814 kc w związku z art. 822kc jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Jeżeli ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty, a składka lub jej pierwsza rata nie została zapłacona w terminie, ubezpieczyciel może wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym i żądać zapłaty składki za okres, przez który ponosił odpowiedzialność. W braku wypowiedzenia umowy wygasa ona z końcem okresu, za który przypadała niezapłacona składka. W razie opłacania składki w ratach niezapłacenie w terminie kolejnej raty składki może powodować ustanie odpowiedzialności ubezpieczyciela tylko wtedy, gdy skutek taki przewidywała umowa lub ogólne warunki ubezpieczenia, a ubezpieczyciel po upływie terminu wezwał ubezpieczającego do zapłaty z zagrożeniem, że brak zapłaty w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania spowoduje ustanie odpowiedzialności. Przepisy te mają charakter dyspozytywny co oznacza, iż ubezpieczyciel może uregulować swoją odpowiedzialność w ogólnych warunkach ubezpieczenia w taki sposób, iż odroczy termin płatności całej składki lub pierwszej raty a ochrona ubezpieczeniowa działa od pierwszego dnia zawarcia umowy. Zatem można wyprowadzić wniosek, iż w takim przypadku ubezpieczyciel traktuje taką polisę jako polisę „opłaconą” w okresie przypadającym do terminu płatności składki lub pierwszej raty skoro ponosi już w tym okresie odpowiedzialność. Tak samo ubezpieczyciel traktuje polisę do czasu nadejścia terminu płatności ostatniej raty składki w przypadku regulowania poszczególnych rat w terminach określonych w umowie. Brak zapłaty składki lub raty składki w terminie określonym w umowie o zawarcie ochrony ubezpieczeniowej a nie w terminie składania ofert powoduje, iż będziemy mieli do czynienia z polisą nieopłaconą w całości lub części co nie przesądza jeszcze o ustaniu ubezpieczenia.

Sięgając do rozporządzenia wykonawczego do ustawy prawo zamówień publicznych nie można go interpretować w sposób wyłączający lub ograniczający przepisy ubezpieczeniowe z pominięciem kodeksowej zasady swobody umów. Zatem uzasadniona jest interpretacja pojęcia „opłaconej polisy” w świetle wszystkich przepisów ubezpieczeniowych bez zawężania tego pojęcia do przedłożenia dowodu opłacenia składki, przy czym mając na uwadze fakt, iż składkę oblicza się za cały okres trwania ochrony ubezpieczeniowej zawsze musiałby to być dowód opłacenia składki za cały okres ubezpieczenia bez możliwości rozłożenia składki na raty. Wykładnia literalna §1ust.1pkt.10 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 30 grudnia 2009 r. bez uwzględnienia przepisów regulujących umowę ubezpieczenia prowadziłaby do wniosku, iż możliwe jest przedkładania tylko polis „opłaconych„ w znaczeniu fiskalnym tj. zawartych i w całości opłaconych przed terminem składania ofert. Taka interpretacja „opłaconej polisy” przez pryzmat przedłożenia dowodu opłacenia składki za cały okres ubezpieczenia przed terminem składania ofert zawężałaby znacznie możliwość przedkładania polis, które rzeczywiście obejmują ochroną ubezpieczeniową Wykonawcę, który przyjął na siebie zobowiązanie zapłaty za tą ochronę. Ponad to doszłoby do takiej sytuacji, w ktorej dla ubezpieczyciela dana polisa byłaby polisą opłaconą z uwagi na brak zaległości w składkach ale dla Zamawiającego taka sama polisa byłaby polisą nieopłaconą, gdyż fakt opłacenia byłby oceniany wedłud dowodów uiszczenia składek przed terminem składania ofert.

Zadziwiające jest orzecznictwo KIO /por.wyrok KIO z 10.08.2011r. 1623/11, wyrok Kio z dnia 6.12.2011r. 2537/11/oraz opinia UZP „Opłacona polisa lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia jako dokumenty potwierdzające ekonomiczną zdolność wykonawcy do realizacji” – uznające za prawidłowe polisy opłacone w części / w zakresie pierwszej raty składki wymagalnej przed terminem składania ofert/ a nie uznające za prawidłowe polis obejmujących ochroną ubezpieczeniową od pierwszego dnia zawarcia umowy, w których termin zapłaty całej składki lub pierwszej raty przypada po terminie składania ofert. W pierwszym i drugim wypadku mamy do czynienia z pewną fikcją „ opłaconej polisy” pomimo tego, iż ani w pierwszym ani w drugim wypadku na moment zawarcia umowy ubezpieczenia ani na termin składania ofert składki nie zostały opłacone w całości za cały okres objęcia ochroną ubezpieczeniową. Dopóki ubezpieczający będzie wywiązywał się ze swojego obowiązku regulowania składki w terminach określonych umowie ubezpieczyciel będzie traktował taką polisę jako „polisę opłaconą”.

Szereg orzeczeń KIO zauważa, iż rozporządzenie wykonawcze do pzp nie ustanawia przepisów szczególnych do regulacji kodeksu cywilnego co sprawia, iż żądanie zapłaty pełnej składki jest nieuzasadnione skoro cel ubezpieczenia uaktywnił się już po zapłaceniu pierwszej raty./ wyrok Kio z 23.01.2012 99/12, wyrok z 2.11.2011r. 2234/11, wyrok z 23.08.2011r. 1675,1676/10, wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu w wyroku z dnia 14.07.2011 sygn.akt XGa 213/11.

Czemu więc taka linia orzecznicza nie jest stosowana konsekwentnie również w stosunku do tych polis, gdzie cel umowy ubezpieczenia osiąga się nie w momencie zapłaty pierwszej raty składki ale wcześniej już w momencie zawarcia samej umowy ubezpieczenia a termin płatności składki w całości lub pierwszej raty nie nadszedł jeszcze w terminie składania ofert. Czemu termin „opłaconej polisy” należy rozmieć inaczej w zależności od składu osobowego KIO?

Podsumowując w mojej ocenie pojęcie „ opłacona polisa” należy interpretować w świetle przepisów kodeksu cywilnego, regulujących szczegółowo zasady obejmowania ochroną ubezpieczeniową, które stosuje się do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na mocy art.14pzp , gdy przepisy ustawy prawo zamówień publicznych nie stanowią inaczej.

Krajowa Izba Odwoławczej w wyroku z dnia 2011-01-17,KIO 19/11. zważyła, iż „objęcie wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej jest możliwe pomimo nieopłacenia polisy przed dniem, w którym rozpoczął się okres ubezpieczenia. Wniosek taki wynika z przepisów art. 814 § § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 814 § 1 k.c. jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Natomiast z dyspozycji § 2 wynika możliwość odpowiedzialności ubezpieczyciela jeszcze przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty. Przytoczone przepisy Kodeksu cywilnego korelują ze wskazanym wyżej przepisem § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 roku dopuszczającym wykazanie faktu objęcia wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej nie tylko opłaconą polisą, ale też innym dokumentem potwierdzającym posiadanie takiego ubezpieczenia.”

Jest to również spójne z art. 26ust.2c/ pzp, który zezwala wykonawcy przedstawić inny dokument potwierdzający warunek jeżeli, z uzasadnionej przyczyny nie może przedstawić dokumentu wymaganego w siwz na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej.

Zdaniem KIO wyrażonym w wyroku z 23.02.2012r., KIO 315/12 dopuszczalne jest przedłożenie innych dokumentów potwierdzających ubezpieczenie jeżeli wykonawca posiada polisę, której termin płatności jeszcze nie nadszedł. Zdaniem KIO wyrażonym wyroku z dnia 14..01.2011r. KIO 10/10 polisę ważną, której termin płatności jeszcze nie nadszedł można traktować jako inny niż „opłacona polisa” dokument potwierdzający spełnienie warunku posiadania ubezpieczenia.

Niezrozumiałe jest stanowisko wyrażone w opinii UZP kwestionujące to orzeczenie KIO powołując się lakonicznie na obowiązujące przepisy, które rzekomo nie pozwalają zakwalifikować nieopłaconej polisy do katalogu innych dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem działalności. Szkoda że UZP nie wyjaśniło co rozumie pod pojęciem „nieopłaconej polisy” czy z taką sytuacja mamy do czynienie, gdy wykonawca nie uiścił wymaganej w terminie umownym składki lub jej raty, czy również nieopłaconą polisą jest polisa potwierdzająca ochronę ubezpieczeniową, której termin płatności jeszcze nie nadszedł a więc ubezpieczający nie naruszył warunków ubezpieczenia, czy „polisą nieopłaconą” jest każda polisa nieopłacona w całości w terminie składania ofert.

Gdyby podzielić wykładnię literalną §10 rozporządzenia wykonawczego, iż opłacona polisa to tylko taka polisa od której uiszczono składki za cały okres ubezpieczenia to zasadnym byłoby w przypadku zawarcia ubezpieczenia z odroczonym terminem płatności składki lub w przypadku zawarcia ubezpieczenia na raty przedkładanie innego dokumentu potwierdzającego, iż Wykonawca jest objęty ochroną ubezpieczeniową pomimo tego, iż do dnia terminu składania ofert nie zapłacił składek co jest zgodne z warunkami ubezpieczenia. Jeżeli potrzebne informacje wynikają z polisy to wydaje się, iż nie przeszkód by respektować taki dowód zwarcia umowy ubezpieczenia. Jednakże w świetle zróżnicowanego orzecznictwa KIO chyba najbezpieczniej przedkładać certyfikat potwierdzający fakt ubezpieczenia z wyjaśnieniem o braku „opłaconej polisy”.

Na koniec warto odnieść się do sposobu oceny warunku braku podstaw do wykluczenia wykonawcy tj. konieczności wykazania braku zaległości w opłaceniu podatków, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Warunek jest spełniony także w sytuacji posiadania zaległości, gdy zostały one rozłożone na raty lub gdy odroczono termin płatności, uzyskano zwolnienie przewidziane prawem. Stosując wykładnię funkcjonalną i celowościową również można podobnie oceniać spełnienie warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej dopuszczając każdy dowód przewidziany prawem potwierdzający posiadanie stosownego ubezpieczenia, nawet w przypadku nieopłacenia składki zgodnie z warunkami ubezpieczenia i obowiązującymi przepisami.

Wykluczanie z postępowania wykonawców, którzy posiadają w terminie składania ofert stosowne ubezpieczenie a więc spełniają warunek udziału w postępowaniu oraz wywiązują się z warunków określonych w umowie ubezpieczenia, z tego powodu, iż warunki opłaty składki nie korelują z terminami składania ofert wydaje się dużą nadinterpretacją.