Prawo do odwołania na usługi społeczne poniżej progu unijnego.

Coraz więcej pojawia się ogłoszeń na usługi społeczne poniżej progu unijnego. Jest to postępowania uproszczone, w którym Zamawiający sam określa zasady jego prowadzenia w ogłoszeniu o zamówieniu . Z tego powodu według stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych nie ma w takich postępowaniach prawa do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Czy rzeczywiście tak jest?

Usługi społeczne to nowa kategoria usług, która pojawiła się w prawie zamówień publicznych na skutek wdrożenia dyrektywy 2014/24/UE i 2014/25/UE ustawą prawo zamówień publicznych z 2016 r.
Kategorie usług społecznych:
1) zdrowotne, społeczne i pokrewne (w tym m.in. usługi w zakresie pozyskiwania personelu pielęgniarskiego i medycznego czy też usługi siły roboczej dla gospodarstw domowych);
2) usługi administracyjne w zakresie edukacji opieki zdrowotnej i kultury w tym m.in. usługi administracji publicznej, obrony i zabezpieczenia socjalnego, usługi edukacyjne i szkoleniowe, usługi w zakresie organizacji imprez kulturalnych i festiwali, przyjęć, targów i wystaw);
3) usługi w zakresie obowiązkowego ubezpieczenia społecznego (usługi nie są objęte zakresem dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli zorganizowane są jako usługi o charakterze nieekonomicznym i są świadczone w interesie ogólnym – PrZamPubl przewiduje wyłączenie);
4) świadczenia społeczne;
5) inne usługi komunalne, socjalne i osobiste, w tym usługi świadczone przez związki zawodowe, organizacje polityczne, stowarzyszenia młodzieżowe i inne organizacje członkowskie;
6) usługi religijne;
7)usługi hotelowe i restauracyjne (w tym m.in. usługi dostarczania posiłków, usługi bufetowe oraz kawiarniane dla ograniczonej grupy klientów, usługi w zakresie posiłków szkolnych);
8)usługi prawne (niewyłączone na mocy art. 10 lit. d dyrektywy 2014/24/UE i odpowiadającemu mu art. 4 pkt 3 lit. eaPrZamPubl);
9) inne usługi administracyjne i rządowe;
10) świadczenia usług na rzecz społeczności;
11) usługi w zakresie więziennictwa, bezpieczeństwa publicznego i ratownictwa (niewyłączone na mocy art. 10 lit. h dyrektywy 2014/24/UE i odpowiadającemu mu art. 4 pkt 3 lit. jb PrZamPubl);
12) usługi detektywistyczne i ochroniarskie;
13) usługi międzynarodowe (m.in. usługi świadczone przez zagraniczne organizacje i organy);
14) usługi pocztowe (w tym m.in. usługi pocztowe w zakresie prasy i czasopism oraz usługi kurierskie);
15) usługi różne (w tym w zakresie formowania opon oraz usługi kowalskie).

Usługi społeczne powyżej progu 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych.

Tu nie ma wątpliwości, iż Wykonawcy mają prawo do wniesienia odwołania w tego rodzaju postępowaniach , w szczególności wobec odesłania w art.138l do stosowania wprost przepisów m.in. działu VI.

Usługi społeczne poniżej progu 750 000 euro:

W postępowaniach na usługi społeczne poniżej progu unijnego ścierają się dwa stanowiska odnośnie prawa do wniesienia odwołania.

Stanowisko UZP:
Z uwagi na okoliczność, iż procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy pzp tworzona jest przez samego zamawiającego, który zobowiązany jest jedynie do uwzględnienia norm zawartych w art. 138o ust. 2–4 znowelizowanej ustawy pzp, a które to przepisy nie przewidują konieczności stosowania przepisów ustawy Ppzp dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert czy umów w sprawie zamówienia publicznego, środków odwoławczych należy stwierdzić, iż zamawiający w tym zakresie nie jest związany rozwiązaniami ustawowymi.

https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0017/33407/OPINIE_PRAWNE_CALOSC876.pdf

Takie stanowisko podziela Krajowa Izba Odwoławcza w następujących orzeczeniach: KIO 1227/17 z 6.07.2017r. , KIO 2283/17z 9.11.2017r.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej przepisy ustawy pzp nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż określona w art.138g ustawy pzp, tak jak czynią to w przypadku takich postępowań o wartości równej lub przekraczającej wskazane w art. 138g ustawy pzp kwoty (art. 138l ustawy pzp).

Ustawodawca przyjął odmienny sposób uregulowania tych dwóch grup postępowań. Z powyższego należy wywieść, że wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 138o ustawy pzp nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na czynności zamawiającego.
Stanowisko to znajduje potwierdzenie w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2 010 r., nr 41, poz. 238 ze zm.), które regulują kwestię wysokości wpisu od odwołania wnoszonego od czynności podjętych w postępowaniu na usługi społeczne o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Przepisy ww. rozporządzenia nie określają kwoty wpisu należnego w postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Stanowisko doktryny

W postępowaniach, których przedmiotem są usługi społeczne, udzielane na podstawie art.138o ustawy pzp zastosowanie znajdzie przepis art. 180 ust.2 ustawy. Możliwość wniesienia odwołania w tych postępowaniach nie została wyłączona, ani w dziale VI „Środki ochrony prawnej”, ani w dziale III rozdziale 6 „Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi”.
Możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej wynika wprost z art. 179 i n. ustawy pzp, które wskazują na możliwość ich wnoszenia w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia. Postępowanie prowadzone na podstawie art.138o ustawy pzp jest niczym innym, jak postępowaniem w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11ust.8 pzp..Jak wynika z art.180ust.2 ustawy pzp w takiej sytuacji odwołanie, nie w pełnym zakresie ale jednak przysługuje. Odmowa zastosowania tych przepisów musiałaby zostać oparta na przyjęciu, że w przypadku zamówień na usługi społeczne poniżej progów nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym.
Sama definicja zamówienia publicznego zawarta w art. 2pkt.13 pzp wskazuje, że jest nim każda umowa odpłatna zawierania między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy, lub roboty budowlane. Umowa której przedmiotem są usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych mieści się w tej definicji.
Odesłanie do działu VI nie jest konieczne, żeby Wykonawca mógł skorzystać ze środków ochrony prawnej w postepowaniu na usługi społeczne poniżej progu unijnego. Brak stosownego odesłania w art.138 l ustawy pzp do działu VI wcale nie oznaczałby wyłączenia prawa do odwołania w postępowaniu na usługi społeczne powyżej progu unijnego. Również odesłanie do działu VI w stosunku do usług społecznych powyżej progu unijnego i brak takiego odesłania poniżej usług społecznych nie wprowadza tym samym wyjątku , od zasad określonych w art.180 ustawy pzp.

Należy zauważyć, iż brak kontroli decyzji Zamawiającego przez KIO i sądy prowadziłby do faktycznej bezskuteczności imperatywnych regulacji art.138o i mógłby doprowadzić do podejmowania przez Zamawiającego arbitralnych rozstrzygnięć, co byłoby sprzeczne z podstawowymi założeniami prawa zamówień publicznych wynikającymi z prawa UE.

Wyłączenie środków ochrony prawnej  na podstawie art.138u ustawy prowadziłoby de facto  do zrównania  pozycji wykonawców ubiegających się o pozyskanie zamówienia publicznego na usługi społeczne poniżej progu unijnego z pozycją wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego poniżej progu bagatelności z art. 4pkt. 8 ustawy, do których nie stosuje się ustawy pzp. To zaś nie może być uznane za zgodne z ratio legis art.138o,  choćby z uwagi na fakt znacznej różnicy w wysokości progów .

Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie:

Wyrok KIO z 10 .11.2017r. KIO 2268/17
Nie jest też sporne, że wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od którego jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej z dnia 28 grudnia 2015 r. W niniejszym postępowaniu ma bowiem zastosowanie § 1 pkt 5 ww. rozporządzenia stanowiący, że w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi wartość ta wynosi 750.000 Euro.
Tym samym odwołanie należało wnieść w ciągu 5 dni od otrzymania informacji o czynności
stanowiącej podstawę do jej wniesienia a kwestionowana czynność musi się mieścić w katalogu czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 ustawy pzp. Wyżej wymienione przepisy dotyczące postępowania odwoławczego odwołują się bezpośrednio do art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, bez odnoszenia się do ewentualnych czynności zamawiających, jak np. decyzja o stosowaniu danej procedury prowadzenia postępowania.
Tym samym Izba ustala przesłanki co do możliwości przyjęcia odwołania do rozpoznania
według przepisów działu VI ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczącego środków
ochrony prawnej. Izba nie ma też możliwości swobodnej decyzji, czy odwołanie zostanie
rozpoznane – brzmienie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w tym zakresie
jest kategoryczne i zakazuje Izbie rozpatrywania odwołań, co do których istnieją podstawy
prawne do ich odrzucenia. Zgodnie z art. 19ust.2pkt.6 Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na postawie art.11ust.8 odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust.2.

Wyrok KIO z 12.07.2018r.KIO 1188/18, wyrok  15.02.2017. KIO 199/17– Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania oraz nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy pzp. w postępowaniu na usługi społeczne poniżej progu unijnego.

Postanowienie Sądu Okręgowego w Olsztynie z 25.08.2017r. IXCa 807/17- niewątpliwie treść art.138o ustawy ppz wskazuje, iż intencją ustawodawcy było uproszczenie i przyśpieszenie procedur udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne. Takie postępowania ustawodawcy nie  jest odosobnione, a przykład takich rozwiązań można znaleźć w postępowaniu cywilnym, administracyjnym, karnym. Jednakże w każdym z tych postępowań mimo uproszczenia i przyśpieszenia postępowań ustawodawca przewidział środki odwoławcze. Powyższe regulacje stanowią urzeczywistnienie konstytucyjnej zasady dwuinstancyjności postępowania 9 art. 78 i art.176 Konstytucji) oraz sa przejawem realizacji przez ustawodawcę praw człowieka i podstawowych wolności ( art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z dnia 4.11.1950r.) Kwestię dopuszczalności skorzystania z odwołania wyczerpująco reguluje przepis. art. 180ust.2 ustawy ppz.

Osobiście podzielam pogląd drugi opowiadając się z pełnym przekonaniem za prawem do wniesienia odwołania w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138o ustawy pzp na zasadach określonych w art. 180ust.2 ustawy.

Przedstawione stanowisko Sądu Okręgowego jest jedynym postanowieniem Sądu II instancji, wydanym w wyniku wniesienia skargi Prezesa UZP. Sąd dokonał wszechstronnej analizy przedstawionego problemu dopuszczalności odwołania poniżej progu unijnego na usługi społecznego uznając pogląd Prezesa UZP za nieprawidłowy.  Zatrważające jest to, iż Krajowa Izba Odwoławcza wydając szereg postanowień o odrzuceniu odwołania wcale nie kieruje się jedynym w tej materii głosem Sądu wyższej instancji, który dokonał wykładni spornych przepisów. Odwołania wciąż napływają a utrwalająca się linia orzecznicza KIO jest nieprawidłowa. 

Nie zgadzam się z poglądem Sylwestra Kuchnio ( Rzeczpospolita z 11.12.2018r.),iż podobne orzeczenia KIO  np. KIO 168/18, 838/18, 973/18 , 2339/17,2697/17,2283/17 należy propagować i popularyzować. Zgadzam się, iż niejasne przepisy wymagając interpretacji w orzecznictwie ale czemu orzecznictwo pierwszej instancji  pomija stanowisko wyższej instancji?

 

Źródła:

1/Zamówienia publiczne na usługi społeczne w praktyce, Magdalena Falkowska, Anna Osiecka, Iwona Treścińska, Wolters Kluwers, Warszawa 2017

2/Zamówienia na usługi społeczne i aspekty społeczne w zamówieniach publicznych