Punktowanie potencjału podmiotu trzeciego- wyrok SO w Katowicach z 13.09.2012r.

Znalazłam informację, iż w dniu 13 września 2012 roku, Sąd Okręgowy w Katowicach sygn.akt XIX Ga 461/12 uwzględnił skargę od wyroku KIO z 22 czerwca 2012 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1201/12) i zanegował prezentowaną przez KIO wykładnię ograniczającą prawo wykonawców do uzyskiwania punktów (w ramach oceny ich ofert i wniosków w przetargach dwustopniowych) za udostępnione im referencje i potencjał osób trzecich. (sygn. akt XIX Ga 461/12).

Rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego przyjęłam z osłupieniem.

Sąd Okręgowy w ustnym uzasadnieniu podzielił  podobno  argumentację skarżącego, iż art. 26 ust. 2b Pzp nie wprowadza ograniczeń w zakresie dopuszczalności udowadniania spełniania warunków udziału w postępowaniu przy pomocy wiedzy i potencjału podmiotów trzecich, a tym bardziej zakazu posłużenia się tymi dowodami w celu uzyskania przez wykonawcę większej liczby punktów na tzw. liście rankingowej. Sąd Okręgowy w Katowicach nie podzielił  stanowiska KIO, iż wykonawcy mogą powoływać się na wiedzę i potencjał osób trzecich tylko w celu wykazania minimalnych warunków udziału w postępowaniu.

W dniu 6 grudnia 2012 roku zapadł kolejny wyrok Sądu Okręgowego XIX Ga 461/12 uwzględniająca skargę od wyroku KIO z 7 sierpnia 2012 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1563/12.

Skomentowałabym te wyroki jako wypadki przy pracy. Kontynuowanie takiej linii orzeczniczej prowadzi bowiem na gruncie zamówień publicznych do patologii. Wprowadzenie punktacji w  przetargu ograniczonym  ma na celu wyłonienie spośród wykonawców spełniających minimalne warunki  tylko tych wykonawców, którzy posiadają najwyższe doświadczenie i dają najlepszą gwarancję  należytego wykonania umowy. Jeżeli wykonawca spełnił minimalny warunek przy pomocy podmiotu trzeciego to oznacza, iż sam nie posiada wymaganego doświadczenia ale jest w stanie zrealizować zamówienia przy pomocy potencjału obcego. Zatem co chce udowodnić  taki wykonawca przedstawiając jeszcze większą liczbę referencji innych podmiotów – czy to, iż jest w stanie korzystać przy realizacji zamówienia z zasobów nie jednego podmiotu trzeciego ale np. 10 podmiotów.?. Czy rzeczywiście celem  punktowania najlepszego doświadczenia jest  pominięcie tych wykonawców, którzy faktycznie wykonali samodzielnie wiele zamówień ?  Czy ktoś  może logicznie wytłumaczyć jak podmiot, który NIE MA własnego doświadczenia może  wykazać się spełnieniem doświadczenie w stopniu najwyższym, większym niż wykonawca, który wykonał podobne zamówienie 10 razy?

Szczegółowy wywód  prawny przemawiający za zasadnością dopuszczalności powoływania się na art.26ust.2b pzp tylko w celu wykazania minimalnego warunku udziału w postępowaniu przedstawiłam w poście  „Doświadczenie podmiotu trzeciego – czy można je wykorzystać dla uzyskania wyższej punktacji w rankingu wykonawców” z dnia 30.09.2012r.

Stanowisko tam przedstawione  prezentuje nie tylko cześć orzecznictwa KIO  ale   Sądy Okręgowe w innym składzie, Europejski Trybunał Sprawiedliwości, znaczna cześć doktryny. W szczególności warto przytoczyć :

-artykuł J.Doleckiego /byłego vice-prezesa UZP/ „Korzystanie z doświadczenia innych podmiotów,” Zamówienia publiczne DORADCA, marzec 2012, str. 55/

– wyrok ETS z 14.04.1994r. 389/92 – „wykonawca, który  NIE MA ani zamiaru ani środków, by wykonywać roboty samemu, może uczestniczyć w procedurze udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane” „ Dyrektywy zezwalają/../ przy ocenie kryteriów, które musi spełnić wykonawca, podczas rozpatrywania podania o rejestrację, złożonego przez główną osobę prawną grupy, na uwzględnienie  przedsiębiorstw należących do tej grupy, pod warunkiem, że osoba prawna, o której mowa, wykaże, iż faktycznie rozporządza zasobami tych przedsiębiorstw, niezbędnymi do wykonania robót budowlanych”

– wyrok ETS z 2.12.1999r. C 176/98-Usługodawca, który nie spełnia sam minimalnych warunków stawianych uczestnikom postępowania o zamówienie publiczne na usługi może więc opierać się, w stosunkach z podmiotem zamawiającym ,na stanie/kondycji/ pomiotów trzecich, których zasobów proponuje korzystać w razie udzielenia mu zamówienia/../ podmiot zamawiający ma obowiązek zweryfikowania,czy usługodawca jest odpowiedni w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w szczególności na celu umożliwienie zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania  zamówienia

-wyrok ETS z 18.03.2004r. C 314/01

– wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, z dnia 7 lutego 2011 r., sygn. akt V Ca 3036/10,który oddalił skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt: KIO 2287/10sygn. akt KIO 2307/10

– opinia konsultanta Zamówień Publicznych Dariusza Ziembińskiego „Udostępnianie wiedzy i doświadczenia w celu otrzymania wyższej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu”www.kzp.net.pl

-„Jakie referencje ma prawo przedstawić firma startująca w przetargu” Marcin Radecki, adwokat z Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg,1.01.2012,Rzeczpospolita

W tym ostatnim artykule przetoczono bardzo ciekawe przypadki, w których wykonawca posługuje się nie tylko swoimi referencjami zdobytymi jako członek konsorcjum wystawionymi przez Zamawiającego ale też referencjami wystawionymi przez drugiego konsorcjanta potwierdzającymi należyte wykonanie tego samego zamówienia.  „Podobna sytuacja jak powyżej powstaje, kiedy wykonawca X użycza potencjału od podmiotu Y, który był podwykonawcą X w innym postępowaniu i w związku z tym uzyskał od wykonawcy X referencje. Żeby skomplikować sytuację, załóżmy, że podwykonawca Y zlecił, przy tym samym zamówieniu, wykonanie prac podwykonawcy Z. Podmiot Z, podobnie jak podwykonawca Y, użycza wykonawcy X referencje wystawione mu przez podwykonawcę Y. W konsekwencji wykonawca X przedstawia trzy referencje:

• własne – wystawione na jego rzecz przez zamawiającego;

• referencje, które wystawił podmiotowi Y jako swojemu podwykonawcy, oraz

• referencje podmiotu Z wystawione mu przez podmiot Y jako jego podwykonawcy.

Wszystkie te referencje dotyczą tego samego projektu, a wynika z nich, że każdy z tych podmiotów wykonał dane zamówienie, np. wdrożenie systemu IT. W rzeczywistości X, Y i Z wykonali jedno zamówienie, ale niejako wspólnie. Tak naprawdę doświadczenie zdobyte przy realizacji zamówienia jest sumą doświadczeń tych wszystkich podmiotów. Faktycznie żaden z nich nie wykonał projektu samodzielnie. Dlatego nieuzasadnione byłoby, gdyby wszystkie „zwielokrotnione” (w doktrynie można spotkać się także z określeniem „dublowania referencji” czy „multiplikacji doświadczenia”) w ten sposób referencje miałyby zostać uznane. Przyjęcie koncepcji przeciwnej prowadziłoby do pokrzywdzenia podmiotów, które zamówienie wykonały zupełnie samodzielnie i w związku z tym mogły przedłożyć tylko jedną referencję, związaną z realizacją projektu.”

Jaki są wasze doświadczenia w tej materii. Czy spotkaliście się z innymi wyrokami Sądów Okręgowych zaprzeczających wyrokom SO w Katowicach? Zapraszam do komentarzy…