Przepisy ustawy PZP nie definiują czym jest rażąco niska cena oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Definicja została wypracowana w drodze orzecznictwa KIO, w szczególności poprzez przypisanie jej konkretnych cech, których istnienie uzasadnia podjęcie czynności wskazanych w art. 224 PZP.

Dowiedz się więcej: rażąco niska cena

Przesłanki stosowania

Ustawa przewiduje trzy przypadki, w których Zamawiający jest uprawniony lub zobligowany do wezwania Wykonawcy rażąco niskiej ceny.

Art. 224 ust. 1 PZP mówi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

„Dyspozycja art. 224 ust. 1 p.z.p. skierowana jest do zamawiającego i to zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił więc zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” (Wyrok KIO z 24.01.2022 r., KIO 36/22, LEX nr 3326915).

W tym przypadku mamy więc do czynienia z sytuacją, w której wszczęcie procedury wyjaśniania ceny jest w pełni zależne od Zamawiającego, który powziął wątpliwość, czy realizacja zamówienia za cenę przedstawioną w ofercie jest w ogóle możliwa. Do Zamawiającego należy ocena i decyzja czy podana cena budzi jego obawy co do możliwości realizacji umowy.

„Warunkiem skorzystania z wezwania do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się zamawiającemu rażąco niska. Punktem odniesienia są występujące u zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. Wymaga również podkreślenia, że przepisy p.z.p. posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do “wątpliwości zamawiającego“, czy wskazują, że “cena wydaje się rażąco niska“. Nie jest więc tak, że zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości zamawiającego. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień.” (Wyrok KIO z 24.01.2022 r., KIO 36/22, LEX nr 3326915)

To Zamawiający jako „gospodarz postępowania” ma możliwość samodzielnego dokonania oceny czy badanie ceny ofertowej jest niezbędne i przyczyni się do przeprowadzenia postepowania z poszanowaniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych.

W art. 224 ust. 2 PZP ustawodawca uregulował kolejne dwa przypadki, w których Zamawiający jest zobowiązany lub uprawniony do żądania wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez Wykonawcę:

1. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia

– w tym przypadku Zamawiający jest zobligowany do wezwania Wykonawcy w celu złożenia przez niego wyjaśnień, chyba że Zamawiający uzna, że różnica w cenie pomiędzy badaną ofertą a średnią cen pozostałych ofert nie wymaga wyjaśnienia, bo wynika z okoliczności oczywistych.

„Oczywiste okoliczności to kolejna bardzo szeroka definicja, której zrozumienie wymaga analizy orzecznictwa KIO.

„”Oczywiste okoliczności” umożliwiające odstąpienie od wezwania do udzielenia wyjaśnień można odnosić jedynie do zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez konieczności dokonywania analizy podobnych sytuacji (okoliczność oczywista).”(Wyrok KIO z 28.04.2022 r., KIO 983/22, LEX nr 3399617).

Można więc uznać, że wyjątek stosowania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ma zastosowanie wówczas, gdy Zamawiający posługując się własną wiedzą znajduje się w przekonaniu co do zdarzeń i faktów powodujących rozbieżność cen od razu po ich poznaniu, a żądanie wyjaśnień byłoby bezcelowe.

Przykładem odstąpienia od wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny może być sytuacja, w której przyczyną trzydziestoprocentowej różnicy pomiędzy ceną oferty a średnią cen innych ofert jest znaczące zawyżenie cen znajdujących się w tych pozostałych ofertach.

„Przyczyna zastosowania ww. przepisu, tj. odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny, może wynikać z tego, że znacząco wyższa od innych cena jednej lub kilku ofert złożonych w postępowaniu wyraźnie zawyża średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert, co powoduje, że pozostałe oferty okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejże średniej. Inną przyczyną odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny może być sytuacja, w której wartość szacunkowa powiększona o VAT jest wyraźnie zawyżona w stosunku do cen złożonych ofert, wskutek czego oferty te okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejże wartości. W każdym ze wskazanych przykładów ziszczenie się przesłanki dotyczącej wskaźnika 30%, wynika z niedostosowania wartości szacunkowej zamówienia lub cen niektórych ofert do realiów rynkowych.” (Wyrok KIO z 17.06.2021 r., KIO 1612/21, LEX nr 3197935)

2. Drugi przypadek brzmi: W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Wyrażenie „może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień” świadczy o pozostawieniu Zamawiającemu przez ustawodawcę wyboru czy zamierza wzywać Wykonawcę do wyjaśnień. Mamy więc do czynienia z wezwaniem fakultatywnym, a nie obligatoryjnym jak w poprzednim punkcie.

Inna jest również podstawa zastosowania tego przepisu. Różnica 30% ceny musi odnosić się do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, a nie do średniej cen innych ofert składanych w postępowaniu.

Zakres wyjaśnień

W myśl art. 224 ust. 3 Wyjaśnienia Wykonawcy wezwanego do przedstawienia sposobu wyliczenia ceny mogą dotyczyć w szczególności:

1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
6. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Ustawodawca posłużył się sformułowaniem „w szczególności”, co oznacza, że katalog zawarty w ust. 3 ma charakter otwarty, a Wykonawca może wykroczyć poza przedstawiony wykaz. Decyzja, w jaki sposób Wykonawca dokona wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy przede wszystkim do niego samego. Wyjątkiem są roboty budowlane i usługi, albowiem w myśl ust. 4 wyjaśnienia rażąco niskiej ceny muszą zawierać co najmniej informację o kosztach pracy i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

1. „Udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 p.z.p. stanowi bowiem, że podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”
2. „Zamawiający ma prawo skierować do wykonawcy kolejne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale jedynie w sytuacji, gdy lektura pierwszych złożonych wyjaśnień wymaga doszczegółowienia. Za niedopuszczalne należy uznać kolejne wezwanie polegające de facto na konieczności poproszenia wykonawcy po raz kolejny o to samo, to jest o przedstawienie brakujących elementów kalkulacji, które mogły i powinny być złożone już w pierwszych wyjaśnieniach.”

(Wyrok KIO z 14.02.2022 r., KIO 220/22, LEX nr 3362673)

Skutki złożenia wyjaśnień

Wykonawca jako główny zainteresowany pozyskaniem zamówienia publicznego jest zobowiązany do rzetelnego i kompleksowego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Jeżeli Wykonawca nie wykona wezwania Zamawiającego w wyznaczonym terminie albo jego wyjaśnienia nie będą wystarczające, Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP. Nie ma bowiem możliwości ponownego złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wyjątkiem jest sytuacja, w której złożone wyjaśnienia wymagają doprecyzowania.

Podstawa prawna:

– art. 224 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

Wyjaśnianie rażąco niskiej ceny przekraczającej budżet Zamawiającego – brzmi jak absurd ale wcale absurdem nie jest .

Z rażącą niską ceną z reguły mamy do czynienia w sytuacji, gdy cena rażąco odbiega od wartości szacunkowej zamówienia lub średniej arytmetycznej złożonych ofert lub też od kolejnej oferty. Jeżeli różnica wynosi ponad 30% z reguły Zamawiający wszczyna postępowanie wyjaśniające w przedmiocie rażąco niskiej ceny.

Czy taki obowiązek ciąży na Zamawiającym, gdy  wszyscy wykonawcy złożyli oferty cenowe, które  przekroczyły kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a najtańsza oferta wcale nie odbiega rażąco od cen pozostałych wykonawców? Okazuje się że tak.

Niedawno pisałam o dualiźmie orzeczniczym  KIO w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Cześć składów widzi tylko dwie podstawy prawne odrzucenia oferty tj. art. 89ust.1pkt. 4 oraz art. 91ust.3 ustawy prawo zamówień publicznych a część składów KIO nakazuje odrzucić ofertę, jeżeli Wykonawca  w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie udowodni w sposób dość szczegółowy , iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej.

W dniu 3.07.2015r. zapadł wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie /sygn.akt VIIIGa 184/15/, który  uchylił zaskarżony wyrok KIO 637/15  nakazujący odrzucić ofertę Wykonawcy z powodu złożenia wyjaśnień , nie potwierdzających, iż cena została skalkulowana prawidłowo.

Wyrok ten ma duże znaczenie dla wykładni obowiązujących przepisów, poprzez uznanie , iż można odrzucić ofertę, tylko w przypadku braku wyjaśnień,  złożenia wyjaśnień tak lakonicznych, iż nie można uznać, iż wyjaśnienia zostały złożone oraz gdy ze złożonych wyjaśnień wynika, iż zaoferowana cena jest rażąco niska.

Niedosyt informacyjny złożonych wyjaśnień nie jest podstawą odrzucenia oferty z powody rażąco niskiej ceny .

Szczegóły uzasadnienia wyroku wkrótce.

Rażąco niska cena- dualizm orzeczniczy

Przeglądając ostatnie orzecznictwo w zakresie rażąco niskiej ceny po ostatniej nowelizacji prawa zamówień publicznych od 19.10.2015r. zaobserwowałam dwa kierunki:

1/ część składów orzekających widzi konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy w udzielonych wyjaśnieniach Wykonawca nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny / KIO 592/15,598/15,602/15 z 15.04.2015r./ lub Wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny na podstawie art.90ust.3 ustawy pzp/ KIO 595/15,610/15 z 20.04.2015r./ Takie stanowisko podziela też Urząd Zamówień Publicznych.

2/ część składów orzekających nakazuje odrzucić ofertę , gdy Wykonawca nie złożył wyjaśnień lub złożone wyjaśnienia są zbyt lakoniczne , aby uznać, że zostały złożone lub jeśli ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że zaoferowana cena jest rażąco niska- art.89ust.1,art.90ust.3 ustawy pzp. /KIO 552/15,KIO571/15,576/15 z 7.04.2015r./

Która z wykładni obowiązujących przepisów jest prawidłowa?