Definicja rażąco niskiej ceny:
W orzecznictwie i literaturze podkreśla się, że pojęcie ceny ‘ rażąco niskiej” jest nieostre, „ bez względu na zastosowanie pomocniczo wykładni tego pojęcia przy użyciu Słownika Języka Polskiego PWN” a „ nieostrość ta nie może być w ten sposób usunięta, ponieważ Słownik czy inne tego typu źródła tłumacząc pojęcie posługują się dalszymi pojęciami o również nieostrym charakterze, jak „ wyraźna” czy „bardzo duża” różnica w cenie, które podlegają interpretacji subiektywnej.” W konsekwencji analizę konkretnego przypadku i decyzję o wszczęciu procedury wyjaśniającego, o której mowa w art. 90 należy oprzeć na innych przesłankach np. odbiegania całkowitej ceny od ceny obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu: niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych.” / wyrok SO w Krakowie XIIGa 8/09 lex 552013, por. wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 17.01.2006r. IICa 2194/05 każdy przypadek ze względu na wartość zamówienia należy traktować indywidualnie/
Jak wynika z uzasadnienie wyroku KIO z 2.12.2011r 2470-2480/11 nie można ze względu na zaprzeczenie zasadzie faktycznej konkurencji przyjmować automatycznie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, iż rażąco niska cena występuje powyżej pewnego poziomu por. orzeczenie ETS z 22.06.89 w sprawie C-103/8-Fratelli Constanzo, wyrok ETS z 18.06.1991r. w sprawie C-295/890.
Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 30.01.2007r. „ o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę”. Sam fakt, że cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest jeszcze wystarczający dla uznania danej ceny za rażąco niską.”
Za ofertę z ceną rażąco niską może być uznana oferta, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy, naraża go na straty, realizowanie zadania poniżej kosztów. / wyrok KIO z 28.03.08r. 226/08/
W świetle obecnego orzecznictwa samo zestawienie kwot zaproponowanych przez wykonawców nie jest dowodem rażąco niskiej ceny. Stanowisko Zamawiającego, iż ceny poniżej połowy wartości szacunkowej zamówienia są rażąco niskie Krajowa Izba Odwoławcza uznała za niezgodne z prawem. / KIO 2559/11.KIO 2573/11,KIO 2578/11/..
Szacunkowa wartość zamówienia jest ustalana przed wszczęciem postępowania i nie musi odzwierciedlać aktualnych cen rynkowych danych robót budowlanych a co za tym idzie nie może być jedynym miernikiem do stwierdzenia czy zaoferowano cenę rażąco niską./wyrok KIO z 20.10.11r. 2192/11/ Samo odbieganie zaoferowanej ceny od wartości szacunkowej czy od cen innych wykonawców o 10-20 % nie rodzi obowiązku odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. W zależności od stopnia nasilenia konkurencji na poszczególnych polach zamówień w różnych okresach czasu metoda porównywania cen oferowanych przez wykonawców w szczególności z ceną podawaną na otwarciu ofert przez zamawiającego okazuje się być zawodna czyli niemiarodajna.
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny:
Wystąpienie przez Zamawiającego do Wykonawcy w trybie art. 90 ust.1 pzp ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Domniemanie to ma charakter wzruszalny, gdyż Wykonawca może je obalić poprzez złożenie wyjaśnień pozwalających Zamawiającemu ocenić czy zaoferowana cena jest rażąco niska.
Czy Zamawiający ma możliwość zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny więcej niż jeden raz?
Biorąc pod uwagę ugruntowany pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 roku sygn. akt: X Ga 23/07/za, iż “Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)” przy uwzględnieniu, iż ustawodawca nie ograniczył takiego działania odpowiedz będzie twierdząca, jednakże nie prowadzi to do obowiązku wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień, aż do czasu gdy będą one potwierdzać że cena nie jest rażąco niska lecz pozwolą Zamawiającemu na obiektywną ocenę tychże wyjaśnień./KIO z 2.0.2010r.KIO 1510/10/
Ocena wyjaśnień:
O ocenie rażąco niskiej ceny nie przesądzają fragmentaryczne, niezgodne z oczekiwaniami zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy. Ogłaszający przetarg takie braki powinien zestawić z wyceną innych elementów i przedstawić ich wagę na tle całego przedmiotu zamówienia i jego wartości. Dopiero brak wytłumaczenia się wykonawcy z wyceny określonych robot i nieuwzględnienie kosztów części zamówienia może stanowić podstawę do uznania, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną”/www. rp.pl/artykul/758387,786629-oferty- w –przetargu-Jak –udowodnic-razaco-niska-cene- w przetargu.html/
Poziom szczegółowości wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie może prowadzić do ich dyskwalifikacji. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę należy uznać za wystarczające, jeżeli pozwalają zamawiającemu na dokonanie ich oceny. Ustawodawca nie nadał postępowaniu wyjaśniającemu w przedmiocie rażąco niskiej ceny charakteru postępowania cywilnego, stad nie ma wymogu, aby prawdziwość oświadczeń zawartych w wyjaśnieniach była poparta dowodami. / KIO z 21.05.2011r.KIO 896/11/ Z ustawy nie wynika prawo Zamawiającego do żądania dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy, natomiast wykonawca udzielając wyjaśnień, może takie dowody złożyć.
Wyjaśnienia powinny być szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia. Lista czynników, będących podstawą oceny wyjaśnień przewidziana przez art. 90ust.2 pzp jest lista przykładową i nie stanowi zbioru zamkniętego. Zamawiający powinien brać pod uwagę również inne obiektywne czynniki, jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców.
Katalog okoliczności z art. 90ust.2 pzp :
-oszczędność metody wykonywania zamówienia,
-wybrane rozwiązanie techniczne,
-wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępnego dla wykonawcy,
-oryginalność projektu wykonawcy,
-wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów:
może być uzupełniony o każdą inną okoliczność, która usprawiedliwia zaoferowanie oceny na poziomie znacznie niższym niż kalkulacja samego zamawiającego oraz oferty konkurentów./ KIO z 22.03.2011r.KIO 576/11/.
Uwzględniając wykładnię gramatyczną obiektywne czynniki to takie, które odpowiadają rzeczywistości. W każdym wypadku konieczne jest odniesienie się do warunków konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu wiedzy, doświadczenia życiowego i zasad logicznego rozumowania. Zamawiający musi ustalić, czy dany czynnik ma w ogóle wpływ na cenę w określonym stanie faktycznym oraz czy sposób kalkulacji tego czynnika ma realne uzasadnienie. W praktyce łatwo można zweryfikować czy dany czynnik ma wpływ na cenę, gdyż warunkuje to rodzaj zamówienia. Bardziej problematycznym jest jego kalkulacja i ocena w aspekcie realności. Pomocne jest odwołanie się do doświadczenia wykonawcy, warunków rynkowych i innych ofert wykonawców.
Ciężar dowodu : Zgodnie z art. 90ust.3 wykonawca za wezwanie Zamawiającego powinien waz z przesłaną informację opisującą obiektywne czynniki, o których mowa w ust.2 art. 90 ustawy pzp przedstawić dowody potwierdzające rzetelność przedłożonych wyjaśnień. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 5.01.2007r.VCa 2214/06 podkreślił, iż w przypadku wszczęcia procedury ustalania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa cena nie jest rażąco niska. W przypadku, gdy wyjaśnienia są niedostateczne, zachodzą podstawy do odrzucenia oferty.
Inne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Lublinie- II Ca 425/05, który stwierdził, iż to na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu rażąco niskiej ceny na podstawie art.6 kc w związku z art.14 ustawy pzp.
Kompromisem jest stanowisko, iż jeżeli Wykonawca przedstawi szczegółową kalkulację cenową oferty, ciężar dowodu na okoliczność rażąco niskiej ceny przechodzi na zamawiającego, który na mocy przepisu art. 90 ust.2i3 jest zobowiązany do wykazania, jaki jest charakter prawny zaoferowanej ceny, to jest musi odnieść się do każdej pozycji kalkulacyjnej i poszczególnych wyjaśnień z osobna.
W przypadku wniesienia odwołania, w którym zarzuca się, iż konkurencyjna oferta zawiera rażąco niską cenę to odwołujący musi udowodnić, iż cena podana przez wygrywającego wykonawcę jest rażąco niska./KIO /UZP/1400/09/
Przy ocenie kwestii „rażąco niskiej ceny” należy odwołać się do celu, jaki przyświecał wprowadzeniu do Pzp regulacji dotyczącej ofert zawierających taką cenę. Celem tym było wyeliminowanie z postępowania takich wykonawców, którzy chcąc pozyskać zamówienie oferują nierealistyczne, niewiarygodne ceny, za które nie będą w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia. Przepisy dotyczące rażąco niskiej ceny mają więc stanowić narzędzi ochrony zamawiających przez zawieraniem umów obciążonych dużym ryzykiem ich niewykonania.
Wobec braku legalnej definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny” tak w ustawie pzp jak i w dyrektywach Unii Europejskiej, a także wobec braku wyjaśnień znaczenia tego pojęcia w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy przypadek, w których występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie.” /KIO z 13.03.200r. 179/08/
Źródła: W.Iwaniec, Problemy prawne praktyczne, Doradca nr 5/2012/, D.Szczepański Rażąco niska cena w orzecznictwie ,Doradca 05/2012/, R. Pruszkowski Ocena ofert przez pryzmat rażąco niskiej ceny, Doradca 5/12/
