Roboty zamienne a roboty dodatkowe

1.Roboty zamienne:

– obowiązujące przepisy nie definiują pojęcia robót zamiennych

– w piśmiennictwie przyjmuje się, iż robotami zamiennymi są roboty ujęte w dokumentacji projektowej i przedmiarze robót, przewidziane do wykonania wg opisanej technologii i z konkretnych materiałów i urządzeń, lecz za zgodą projektanta i zamawiającego wykonane w innej technologii, z innych materiałów i przy zastosowaniu innych urządzeń.

-konieczność przeprowadzenia robót zamiennych może wynikać z przyczyn technologicznych, ekonomicznych, dotyczyć zmiany materiałów, sposobu wykonania określonych robót, / dostaw, usług/, gdy w okresie budowy zmieniła się np. Polska Norma, technologia wykonania na bardziej efektywną, na rynku pojawiły się nowe, a przez to nowoczesne materiały i urządzenia, o wyższych parametrach użytkowych czy estetycznych, na rynku okresowo brak jest określonego rodzaju materiału, który można zastąpić innym równoważnym technicznie, użytkowo-estetycznie.

– nie dochodzi do zmiany zakresu świadczenia wykonawcy zawartego w ofercie, zgodnie z art. 140 ustawy pzp w myśl  którego „zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy z zobowiązaniem zawartym w ofercie”,

-przeprowadzenie robót zamiennych  wymaga zmiany umowy w formie aneksu na zasadach przewidzianych  w art. 144pzp tj. po uprzednim przewidzeniu możliwości wprowadzenia robót zamiennych w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wskazaniu warunków zmiany. Zmiana umowy, gdy Zamawiający nie przewidział możliwości przeprowadzenie robót zamiennych możliwa jest tylko, gdy roboty zamienne będą miały charakter nieistotny tj. jeżeli wiedza o jej wprowadzeniu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wypłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia lub na wynik postępowania.

2.Roboty dodatkowe:

– to roboty nie ujęte w dokumentacji projektowej i przedmiarze robót, stanowiących podstawę sporządzenia kosztorysu inwestorskiego. Roboty dodatkowe mogą być zlecane do wykonania wyłącznie w trybie  „ z wolnej ręki” na podstawie art. 67ust.1 pkt. 5 ustawy pzp.

– aby zlecić „ zamówienie dodatkowe” należy spełnić łącznie następujące przesłanki „

a/roboty dodatkowe można zlecić tylko wykonawcy zamówienia podstawowego,

b/roboty dodatkowe nie są objęte kontraktem podstawowym,

c/ wartość zamówienia dodatkowego nie może przekraczać połowy wartości zamówienia podstawowego,

d/wykonania robót dodatkowych musi być niezbędne do prawidłowego ukończenia zamówienia podstawowego, zatem termin realizacji robót dodatkowych musi być wcześniejszy niż termin realizacji robót podstawowych,

e/konieczność przeprowadzenia robót dodatkowych musi wynikać z okoliczności niemożliwych do przewidzenia w chwili podpisywania umowy,

f/ z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonanie zamówienia dodatkowego np. warunki wodno- gruntowe wymagają dodatkowego nietypowego odwodnienia lub zabezpieczenia wykopów przy budowie sieci kanalizacyjnej bez  czego wykonawca nie będzie mógł ułożyć rurociągów i tym samym zakończyć zamówienia podstawowego,

-udzielenie zamówienia dodatkowego bez  zachowania ustawowych przesłanek wiąże się z utratą  części lub całości dofinansowania, gdy inwestycja  współfinansowana jest ze środków pomocowych Unii Europejskiej.

3.  Roboty zamienne i dodatkowe w świetle orzecznictwa KIO- uchwała KIO Z 3.08.2012r. Sygn. akt KIO/KD 68/11

Prezes Urzędu kwestionując udzielenie przez Zamawiającego zamówienia dodatkowego w trybie  „z wolnej ręki”  wskazał, że zamówienie z wolnej ręki jest trybem szczególnym, stosowanym w sytuacjach, gdy zastosowanie przetargu lub innego konkurencyjnego trybu postępowania nie jest możliwe. Uznał, iż Zamawiający nie wykazał w przedmiotowym stanie faktycznym zaistnienia przesłanek uzasadniających zastosowanie trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. a) i b) ustawy. Odnosząc się do robót budowlanych określonych przez Zamawiającego jako roboty  zamienne kontrolujący stwierdził, iż przepis art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy nie jest podstawą do udzielenia zamówienia na roboty zamienne. Dyspozycja ww. przepisu dotyczy bowiem jedynie robót  lub usług dodatkowych, a więc nieprzewidzianych na etapie opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast roboty zamienne, to roboty ujęte w dokumentacji projektowej, wykonywane  tylko w sposób odmienny od określonego w umowie.  Wykonanie robót zamiennych ma służyć właściwej realizacji zamówienia, które aktualnie jest w toku poprzez zmianę sposobu spełnienia określonego świadczenia wywołaną czynnikami obiektywnymi związanymi z tą realizacją. Wprowadzenie rozwiązań zamiennych w ramach robót budowlanych łączy się zatem z zaistnieniem  obiektywnej sytuacji, niezależnej od wykonawcy, związanej z koniecznością wprowadzenia zmian warunkujących realizację budowy zgodnie ze sztuką budowlaną, jeśli zmiana ta nie spowoduje rozszerzenia przedmiotu zamówienia określonego w dokumentacji projektowej ani wynagrodzenia wykonawcy. Tym samym, realizacja robót zamiennych w stosunku do określonych  w umowie nie jest dowolna, musi być wywołana czynnikami obiektywnymi związanymi  z tą realizacją.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzuty Zamawiającego do wyników kontroli Prezesa UZP  przypominając, iż  przepis art. 67 ust. ust. 1 pkt 5 b ustawy pzp zezwala zamawiającemu na udzielenie zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego. Istotna jest pierwotna nieprzewidywalność konieczności wykonania robót dodatkowych i niezbędność ich wykonania, by zamówienie podstawowe mogło być  wykonane. Oznacza to przesłanki o charakterze obiektywnym tj. nieprzewidywalność i przedmiotowym rozumianym jako ścisły związek  określony jako uzależnienie zamówienia podstawowego od zamówienia dodatkowego. Inne okoliczności faktyczne wskazane przez zamawiającego, jakie miały miejsce w przedmiotowym postępowaniu, nie mają zatem znaczenia dla oceny legalności zastosowania trybu z wolnej ręki. Uwaga ta dotyczy w szczególności zamiaru podniesienia walorów użytkowych obiektu w wyniku uwag przyszłego użytkownika sali podniesionych w toku realizacji zamówienia podstawowego. Izba stwierdziła, iż  konieczność wykonania takich robót, a nieobjętych zamówieniem podstawowym była możliwa do przewidzenia na etapie przygotowywania specyfikacji zamówienia podstawowego. Ponadto zamawiający nie wykazał, iż powierzenie wykonania robót wykonawcy wyłonionemu w trybie przetargu (w dorozumieniu – innemu niż wykonawca podstawowej inwestycji) spowodowałoby utratę praw z tytułu gwarancji i rękojmi wynikających z realizacji zadania podstawowego.