Tajemnica przedsiębiorstwa

Zgodnie z naczelną zasadą prawa zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne – art.8 ust.1pzp.Przejawia się ona w szeregu czynnościach podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy od publicznego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i udostępnienie protokołu ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą.
We wcześniejszym okresie nieuprawnione zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa prowadziło do odrzucenia oferty Wykonawcy obecnie rodzi konieczność po stronie Zamawiającego odtajnienia oferty. Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym wypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. / uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21.10.2005r. III CZP 74/05, wyrok KIO 6.10.2009r. KIO 1353/2009r.,wyrok z 29.06.2009r. KIO 748/09.  

Niemniej w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wykształciły się pewne prawidłowości:

1/orzeczenie KIO 66/12- Zdaniem Izby utajnienie tak dużej części oferty –ponad 130 stron, jest w żadnej mierze niezasadne, gdyż w większości dotyczy kwestii powszechnie dostępnych na stronach internetowych, a także zawiera wiedzę powszechnie znaną wykonawcom z tej branży usług. Jedną z istotnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest jego jawność. Zasada jawności jest jedną z naczelnych norm, na których opiera się całe Prawo zamówień publicznych. Każde naruszenie zasady jawności przyczynia się do wadliwości prowadzonego postępowania i w efekcie może prowadzić do unieważnienia postępowania. Reguła ta ma być gwarancją urzeczywistnienia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dlatego też tylko w określonych ustawowo przypadkach zamawiający może wyjątkowo ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem. Jednym z takich odstępstw od zasady jawności jest art. 8 ust. 3 ustawy p.z.p., który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Podjęcie niezbędnych działań przez przedsiębiorcę, zmierzających do zachowania poufności niektórych informacji, oznacza zastrzeżenie, że wskazane dokumenty nie mogą być udostępniane wykonawcom i innym osobom. Ustawodawca nie uregulował trybu badania skuteczności zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określa tajemnicę przedsiębiorstwa jako „niepodane do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności” (art. 11 ust. 4 u.z.n.k.). Tak więc określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa a także posiadają wartość gospodarczą; 2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej; 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Dlatego też Zamawiający badając ofertę pod kątem tego, czy zasadnie utajniono w niej informacje, może skorzystać z przewidzianej w art. 87 ust. 1 u.p.z.p. instytucji wyjaśnienia treści oferty. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający zapytał wykonawcę, co było powodem zastrzeżenia konkretnych informacji i aby wykonawca przedstawił szczegółowe argumenty na potwierdzenie swych racji. Dopiero po otrzymaniu tych wyjaśnień zamawiający powinien podjąć odpowiednią decyzję, gdyż prawo zastrzeżenia pewnych informacji. przysługuje wykonawcy składającego ofertę i to musi wykazać zasadność podjętej decyzji. Ponadto przyczyny dokonania zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa winny mieć charakter na tyle zobiektywizowany, by możliwa była ich weryfikacja zgodnie z obowiązującymi przepisami. W postępowaniach o zamówienie publiczne problemem, z którym borykają się zarówno zamawiający jak i wykonawcy, jest nadużywanie prawa do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca może bowiem zastrzec tajemnicę odnośnie praktycznie wszystkich podanych przez siebie informacji, za wyjątkiem informacji podawanych przy otwarciu ofert. W/w. przepis art. 8 ust. 3 Pzp implementuje art. 6 dyrektywy europejskiej 18/2004. ETS w swoich orzeczeniach dotyczących tej materii kładzie nacisk na zbilansowanie interesu wykonawcy w zachowaniu poufności pewnych informacji z koniecznością zapewnienia ochrony prawnej innym wykonawcom. Zasadne jest stwierdzenie Izby, że w sytuacji kiedy jawność postępowania o zamówienie publiczne jest zasadą, to wyjątki powodujące ograniczenia tej jawności nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający stosowanie tego przepisu. Tym samym zamawiający powinien dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji z oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokumenty jako całość, ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Takimi informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogą być np. tylko nazwa określonego partnera handlowego, istotne postanowienia porozumień partnerskich czy pewne dane stanowiące określona wartość gospodarczą dla danego wykonawcy. Tym samym w danym dokumencie oferty mogą zostać utajnione tylko określone jego części, stanowiące fragment danego dokumentu. Dlatego też utajnienie w ofercie wybranego wykonawcy ponad 130 stron oferty we wszystkich jej elementach kłóci się z obowiązkiem ścisłej interpretacji tego przepisu.

2/ orzeczenie KIO 68/12-Zamawiający nie może biernie, bez cienia krytyki przyjmować i stosować, jako obowiązujące wyjaśnienia składane przez wykonawców, w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek stosowania zasady, określonej przepisem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady jawności prowadzonego postępowania. Oczywiście przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp została wyłączona powyższa zasada. Jednakże wyłączenie powyższej zasady powinno mieć zastosowanie w wyjątkowych sytuacjach. Sytuacje te to oczywiście zagrożenie ujawnieniem m.in. tajemnic handlowych, rozwiązań technologicznych, itp., które charakteryzują i stosowane są przez wykonawców w zakresie indywidualnych rozwiązań. Odtajnienie wyżej wskazanych elementów ma wpływ na zachowanie Zamawiającego i Przystępującego, jako że informacje dalsze, składane po terminie składania ofert, a dotyczące odtajnionej części j podlegają w swoim zakresie również odtajnieniu w zakresie, w jakim odtajnione zostały informacje podstawowe.

3/Nie jest dopuszczalne zastrzeganie tej części dokumentów i informacji, która dotyczy potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, (por. np. wyrok KIO z dnia 6.12.2010 r. sygn. akt KIO 2493/10, 2494/10 i 2496/10, wyrok KIO z dnia 24 lutego 2011r. sygn. akt KIO 292/11 i inne). W indywidualnym przypadku po spełnieniu ustawowych przesłanek może być zasadne zastrzeżenie wykazu usług – wyrok KIO z 3.09.2009r. KIO 1039/09.

4/ orzeczenie KIO30/12- Nie stanowi naruszenia zasady jawności zastrzeżenie w ofercie wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takich informacji, które mogą być przedmiotem skutecznego wyłączenia jawności w oznaczonym zakresie. Wówczas nie można przypisywać zamawiającemu zarzutów naruszenia przepisów art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, przez fakt, iż zamawiający nie odtajnił dokumentów, które stanowiły zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, oraz w rzeczywistości miały taki charakter. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy pzp. Również dokumenty podmiotowe w odniesieniu do wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy, co do zasady, podlegają ujawnieniu. Zakaz utajniania identyfikacji podmiotu składającego ofertę, jego statusu i adresu wynika wprost z treści art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Nie można również zastrzec tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do cen (nawet jednostkowych), za które wykonawca podejmuje się realizacji zamówienia.

5/ Informacje techniczne i technologiczne dotyczą sposobów wytwarzana i stosowania, informacja handlowa to ogół doświadczeń dla prowadzenia działalności. Natomiast dane nieujawnione do wiadomości publicznej, to informacje nieznane ogółowi, co do których przedsiębiorca podjął celowe czynności zapobiegające och rozpowszechnianiu. Nie ma cech tajemnicy informacja o której można się dowiedzieć z dostępnych źródeł. /wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3.10.2000r. ICKN 304/00./

Dane techniczne, jakie zawierają instrukcje obsługi i dokumenty jakie winny być przekazane nabywcy urządzenia wraz z dostawą, nie powinny być co do zasady przedmiotem zastrzeżeń ich tajności ze strony wytwórcy, czy sprzedawcy maszyny lub urządzenia./ wyrok KIO z 29.06.2009r. KIO 748/09/

6/ orzeczenie KIO 2260/11- Dane dotyczące przedmiotu wykonanego już zamówienia, wartości usługi, czy terminu jej realizacji nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Tajemnicą przedsiębiorstwa nie są też dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług. Podobnie utajnione nie mogą być dokumenty podmiotów trzecich, które udostępniły zasoby wiedzy i doświadczeń.

Ciężar dowodu, że wyłączenie jawności było skuteczne, spoczywa na wykonawcy, który z tego działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że to odwołujący, który nie ma możliwości zapoznania się z treścią zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów, powinien przedstawić dowody na bezskuteczność zastrzeżeń.

7/ Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, mogących wiązać się z ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa, może skutecznie zastrzec ich poufność w momencie ich składania. Oczywistym jest brak możliwości dokonania stosownego zastrzeżenia w momencie składania oferty, gdyż nie są to dane żądane przez zamawiającego w specyfikacji. -orzeczenie109/12.125/12, por.wyrok KIO z dnia 17 października 2008 roku KIO/UZP 1068/08 oraz w wyroku z dnia 20 maja 2010 roku KIO/UZP 730/10.

8/orzeczenie KIO 100/12- W sytuacji kiedy wykonawca wystąpi z wnioskiem do Zamawiającego o udostępnienie mu w całości oferty danego wykonawcy i Zamawiający poinformuje go o terminie w którym podejmie decyzję, czy zastrzeżenie tajemnicy zostało dokonane prawidłowo, to termin na wniesienie odwołania biegnie dopiero od tego wskazanego terminu. Tym samym termin na wniesienie odwołania od zaniechania odtajnienia zastrzeżonych w ofercie informacji powinien być liczony od momentu uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjęciu przez zamawiającego decyzji odnośnie skuteczności dokonanego zastrzeżenia. Zamawiający przekazując informacje o odmowie udostępnienia wykonawcom oferty w pełnym zakresie automatycznie uruchamia początek biegu terminu na wniesienie odwołania. Jednocześnie Izba stoi na stanowisku, że ostatecznym terminem od którego biegnie termin na wniesienie odwołania w tym zakresie, jest decyzja zamawiającego dotycząca wyboru i oceny ofert, gdyż ta decyzja kończy etap oceny ofert, a tym samym również oceny zasadności zastrzeżenia informacji oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa./../ Wynikająca z art. 8 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy pzp, zasada jawności postępowania o zamówienia publicznego, obok zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest zasadą generalna prawa zamówień publicznych.

Funkcją zasady jawności jest zapewnienie przejrzystości na każdym etapie postępowania, przy założeniu, że wszelkie ograniczenia jawności mogą być wprowadzane jedynie w drodze

wyjątku i na podstawie wyraźnego upoważnienia wyrażonego wprost w przepisie ustawy. Wykładnia i ocena prawidłowości zastosowania danego przepisu prawa zamówień publicznych winna odbywać się mając zawsze na względzie, poszanowanie podstawowych zasad prawa zamówień publicznych. Stosownie do w/w przepisu zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko do przypadków i według zasad określonych w ustawie pzp. Zgodnie z przepisem ust.3 w/w art. 8 nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane./../ Skoro więc zamawiający może z woli ustawodawcy, ograniczyć dostęp do informacji zawartych w ofercie tylko w ustawowo określonych przypadkach, to aby móc skorzystać z tego uprawnienia zgodnie z ustawą, musi on uprzednio stwierdzić, że zaistniały okoliczności odpowiadające przypadkom określonym w ustawie. Jego obowiązkiem jest w szczególności zbadanie czy informacje objęte przez wykonawcę zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 1 i u.z.n.k Niewykonanie tego obowiązku może doprowadzić do wadliwości postępowania o udzielenie zamówienia mogącego skutkować wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy o wykonanie przedmiotu zamówienia. Okoliczność ta może być ponadto przedmiotem oceny organów uprawnionych do badania kwestii związanych z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych w zakresie racjonalności, gospodarności wydatkowania środków publicznych.// Zastrzeżeniu oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa może podlegać tylko niezbędny jej fragment czy nawet określony zapis, chyba, że ujawnienie tej części informacji stanowiłoby podstawę do skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, ale ten fakt to wykonawca, winien wykazać Zamawiającemu. Dlatego też ocenie Zamawiającego winien podlegać każdy zastrzeżony dokument oferty, każda jego strona.