Termin składania ofert po nowelizacji

Duża nowelizacja prawa zamówień publicznych obowiązująca od 28 lipca 2016r. wprowadziła krótszy termin składania ofert w przetargach powyżej progu unijnego. ( 35 zamiast 40 dni)   Jednakże z uwagi na specyficzne przepisy przejściowe  jednostka kontrolująca nakłada korekty finansowe za nieuzasadnione zastosowanie terminu składania ofert 35 dni, w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego  w trybie przetargu nieograniczonego ogłoszonych w 2018r. Czy słusznie?

Stan prawny:

Zgodnie art.1 pkt. 61 ustawy o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych oraz niektórych ustaw z dnia 22.06.016r. (Dz.U.z 2006r. poz.1020) przepis art. 43 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych otrzymał brzmienie: „ Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.”

 Nie wszystkie znowelizowane przepisy weszły w życie od razu po ich ogłoszeniu. Ustawodawca przewidział wiele wyjątków określając późniejszy termin wejścia w życie określonych regulacji wraz z jednoczesnym przyjęciem tzw. przepisów przejściowych, które w odniesieniu do postępowań regulują nie tylko postępowania wszczęte i nie zakończone przed wejściem w życie nowelizacji, lecz również inne swoiste „stany przejściowe”.
Zgodnie z art. 18 ust.5 „W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r.: termin, o którym mowa w:

• art. 43 ust. 2 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, wynosi 40 dni, (chodzi o przetarg nieograniczony powyżej tzw. progów unijnych)
• art. 52 ust. 2 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, wynosi 35 dni.”. (chodzi o przetarg ograniczony powyżej tzw. progów unijnych)

Konstrukcja powyższej regulacji jest dość niespotykana i na pierwszy rzut oka może  prowadzić do wniosku, że o krótszym terminie składania ofert decyduje w ostateczności to, czy postępowanie wszczęte po nowelizacji, lecz przed dniem 18 października 2018 r., będzie już do tej daty zakończone – jeżeli nie, wówczas obowiązują dłuższe terminy składania ofert, wskazane w przepisie przejściowym (40 dni przy przetargu nieograniczonym oraz 35 dni przy przetargu ograniczonym). 

Jednakże według niektórych komentatorów  oraz stanowiska Jednostki Zarządzającej projektami unijnymi  – dla postępowań wszczętych przed 18.10.2018r. należy zastosować termin składania ofert co najmniej 40 dniowy, a dla postępowań wszczętych od dnia 18.10.2018r. termin składania ofert co najmniej 35 dniowy.

Zamawiający, którzy wszczynając postępowanie nie dostosują terminów składania ofert do wymagań przepisów przejściowych narażają się na zarzut naruszenia prawa przez organy kontrolne, co w przypadku projektów współfinansowanych ze środków UE może skutkować korektą finansową.

 Jak zatem należy postąpić?
Według uzasadnienia stanowiska Jednostki Zarządzającej  o doborze terminu składania ofert przesądza wyłącznie dzień wszczęcia danego postępowania. Przyjęcie stanowiska, że dla postępowań wszczętych i niezakończonych do 18.10.2018r. obowiązuje termin 40 dniowy a dla wszczętych i zakończonych przed 18.10.2018r.- 35 dni prowadziłoby do sytuacji, w której w tym samym momencie obowiązywałyby różne regulacje określające te same aspekty ( długość terminu składania ofert).

Co więcej Zamawiający wszczynając postępowanie musiałby wiedzieć kiedy zakończy postępowanie, aby dobrać właściwy termin składania ofert, co w praktyce nie jest możliwe, gdyż ” procedura zamówienia” i jej zakończenie uzależnione jest od wielu kwestii, tj. nie tylko od zachowania Zamawiającego, ale też takich na które nie ma on wpływu.

Nie można również pominąć faktu, iż mający zastosowanie w chwili wszczęcia postępowania  przed 18.10.2018r. art. 43ust.2 ustawy dotyczy postępowań prowadzonych  tradycyjnie tj. pisemnie. Dopiero pełna elektronizacja postępowania od 18.10.2018r. umożliwiła wyznaczenie terminu 35 dniowego. W związku z tym, iż przepisy przejściowe pozwalały na prowadzenie postępowań na dotychczasowych zasadach, stosowanie 40 dniowego terminu składania ofert było obligatoryjne do 18.10.2018r.

Moja dygresja jest tylko taka, czemu w przepisie przejściowym użyto słowa ” wszczętych i niezakończonych” skoro drugie słowo jest zbędne i nikt go nie czyta. Zgodnie z wykładnią przepisów nie można zakładać, iż ustawodawca działa irracjonalnie i każde użyte słowo powinno mieć sens.