Udział pomiotu trzeciego użyczającego wiedzę i doświadczenie w realizacji zamówienia.

Wykładnia literalna art. 22ust.1, art.26ust.2a i art.26ust.2b.art.23 prawa zamówień publicznych prowadzi  do wniosku, iż wykonawca  wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu  może to zrobić na trzy sposoby: a/ samodzielnie b/  w formie konsorcjum wykonawców, c/ wspomaga się potencjałem podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, potencjału osobowego i finansowego.
W tym ostatnim przypadku wykonawca nie musi dysponować potencjałem podmiotu trzeciego  na dzień składania ofert co jest wyjątkiem od treści art. 26 ust.2a.Przepis art. 26ust.2b dotyczy sytuacji, w której wykonawca przewidując możliwość uzyskania zamówienia wchodzi w relacje prawne z innymi podmiotami w celu uzyskania na przyszłość zasobów niezbędnych do realizacji umowy. Nie mając pewności, czy jego oferta okaże się najkorzystniejsza, wykonawca nie „ inwestuje” w zasoby, co do których nie ma pewności czy zostaną wykorzystane.
Wykonawca przedstawia zobowiązanie podmiotu trzeciego /lub inny dokument/zawierające oświadczenie o oddaniu mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres  korzystania z nich przy wykonywaniu zamówieniu. Tym samym ustawodawca w art. 26ust.2b  przesądził o tym, iż wszystkie zasoby co do których dopuścił taką możliwość mogą być oddane wykonawcy do dyspozycji, a więc użyczone wykonawcy tak by mógł z nich  korzystać. Ustawodawca  przy tym nie narzuca sposobu oddania zasobów przed podmiot trzeci oraz nie stwarza obowiązku osobistego uczestnictwa w realizacji zamówienia.
Podmiot, który udostępnia swój potencjał, nie jest związany stosunkiem prawnym z zamawiającym- nie ma statusu wykonawcy w postępowaniu. Związek tego podmiotu z postępowaniem jest  jedynie taki, że godzi się on na wykorzystanie swojego potencjału do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podstawą do udostępnienia potencjału jest stosunek prawny pomiędzy wykonawcą a tym podmiotem, przy czym ustawa nie stawia żadnych ograniczeń czy wymogów wobec tego stosunku. Podmiot taki może więc być podwykonawcą wykonawcy, mogą wiązać go stosunki korporacyjne lub umowy cywilnoprawne.
Przepisy ustawy nie przesądzają, że wykazanie się dla celów spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę cudzym potencjałem oznacza uczestnictwo innego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Wykonawca pomimo tego, że posługuje się na etapie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty innym podmiotem, nie jest zobowiązany do wykorzystania tego potencjału na etapie realizacji umowy./ Prawo zamówień publicznych, komentarz, Włodzimierz Dzierżanowski, Jarosław  Jerzykowski, Małgorzata Stachowiak, Wydanie IV , Wolters Kluwers, Warszawa 2010, str.184-186/
Artykuł 26 ust. 2b pzp dotyczy dopuszczalności powoływania się na zdolności innych podmiotów, które nie biorą bezpośredniego udziału w postępowaniu przetargowym. Mogą to być przedsiębiorcy współpracujący z wykonawcą lub jego potencjalni podwykonawcy. Zamawiający nie może żądać przybrania konkretnej formy współpracy czy też zawarcia określonej umowy (w tym podwykonawstwa). Wykonawca musi jedynie udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, należącymi do osób trzecich.  Żaden z przepisów zamówień publicznych nie statuuje dla wykonawcy obowiązku zlecania podwykonawcom zakresu prac odpowiadających posiadanemu przez podmiot trzeci doświadczeniu, na które powołuje się wykonawca.
Według orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej /Wyrok KIO  z dnia 10.01.2011r.sygn.akt 2790/10, akt KIO/1245/10, KIO/1452/10, KIO/1671/10., wyrok KIO z dnia 9.07.2010r. sygn. akt 1265/10./  “udział w realizacji zamówienia” nie oznacza jakiekolwiek współpracy pomiędzy podmiotem trzecim a wykonawcą ale :  „udział w realizacji zamówienia powinien być rozumiany jako realizacja części świadczenia wykonawcy wynikającego z umowy o zamówienie publiczne”. Skoro zatem podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia w charakterze PODWYKONAWCY, zamawiający utracił podstawę do żądania dokumentów podmiotowych podmiotu trzeciego . Wiążę się to z racjonalizmem ustawodawcy, który dla bezpieczeństwa wydatkowania środków publicznych uznał za konieczne, aby zamawiający mógł zweryfikować jedynie podmiot realizujący na jego rzecz zamówienie. Ustawodawca nie przewidział w art. 26 ust. 2b ustawy rozróżnienia na zasoby, z którymi wiąże się obowiązek udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i zasoby, których udostępnienie takiego obowiązku nie rodzi. Ustawodawca rozróżnił jedynie w §1ust.2  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009r. W sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać  zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane /Dz.U.nr. 226poz.1817/ sytuację, w której udostępnienie jakiegokolwiek zasobu następuje przez osobisty udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, od sytuacji, w której podmiot udostępniający nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. Wówczas wskazał, że w pierwszym przypadku zamawiający ma prawo żądać dokumentów podmiotowych, a w drugim takiego prawa zamawiającemu nie przyznał. Rozróżnienie to nie jest związane z rodzajem zasobu, ale z planowanym przez wykonawcę sposobem realizacji zamówienia. Nie można zgodzić się z tezą , iż każdy sposób udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia w tym przekazanie know-how, konsultacje, doradztwo, jest udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Przekazanie wiedzy czy to jako know-how czy to jako autorskiego rozwiązania, zastrzeżonej technologii  może nastąpić w dowolnym momencie nie związanym z faktem udziału danego wykonawcy w realizacji zamówienia. Zasób ten można oddać celem korzystania przez inny podmiot  np. przez wyszkolenie kadry, udostępnienie dokumentacji technicznej, udzielenie licencji do prawa patentowego. W takiej sytuacji fakt, że podmiot udostępniający zasób nie uczestniczy w wykonaniu zamówienia nie zagraża bezpieczeństwu umowy, a z drugiej daje możliwość rzeczywistego korzystania z zasobu bez jednoczesnej konieczności udziału w realizacji zamówienia przez podmiot trzeci.

Należy podnieść, iż już samo złożenie zobowiązania do oddania wiedzy i doświadczenia  angażuje pośrednio podmiot trzeci w przebieg zamówienia, gdyż u podstaw tegoż zobowiązania leży dowolna  umowa, której stronami są PODMIOT TRZECI – WYKONAWCA  a przedmiotem tej umowy jest „świadczenie” polegające na umożliwieniu Wykonawcy korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego. Jednakże na podstawie samego zobowiązania do użyczenia wiedzy i doświadczenia podmiot trzeci nie zobowiązuje się jeszcze, że będzie realizował samodzielnie jakąkolwiek część zamówienia tj. będzie świadczył  bezpośrednio na rzecz Zamawiającego. Rola podmiotu trzeciego polega tylko na pomocy w realizacji zamówienia przez Wykonawcę co nie może być utożsamiane z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Decyzja o sposobie udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w sposób pośredni lub bezpośredni należy do wykonawcy a nie do Zamawiającego.

Podsumowując można stwierdzić, iż  rozróżnia się  dwa  typy oddania zasobów do dyspozycji:
1/ oddanie zasobów wraz z osobami realizującymi zamówienie  lub jego część pod kierownictwem podmiotu oddającego zasoby, podlegające jedynie kontroli wykonawcy-podwykonawstwo. Ponieważ podwykonawca nie oddaje zasobów bezpośrednio wykonawcy, tylko przy ich pomocy samodzielnie realizuje zamówienie , można w tym wypadku mówić o „pośrednim oddaniu zasobów do dyspozycji”
2/ oddanie zasobów bez osób, względnie z osobami, które pozostają pod kierownictwem wykonawcy.- „bezpośrednie oddanie zasobów do dyspozycji”
To co różnicuje oba typy, to stopień zaangażowania podmiotu oddającego zasoby w realizacji zamówienia. W pierwszym przypadku bierze on osobisty, aktywny udział w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca, w drugim jego udział jest pośrednim i ogranicza się do biernego oddania zasobów do dyspozycji wykonawcy. /str.15 artykułu  Aleksandra Sołtysińska , Grzegorz Wicik, Dopuszczalność powołania się na zdolności innych podmiotów kwartalnik Prawo zamówień publicznych nr 04/2009, str.10-34/
Istnieje wyraźna granica pomiędzy spełnieniem warunków udziału w postępowania o sposobem realizacji zamówienia. W art.36ust.5 pzp wprowadzono generalną zasadę dopuszczalności podwykonawstwa, która to zasada może zostać ograniczona przez Zamawiającego  z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia. Natomiast w żadnym miejscu ustawy prawo zamówień publicznych nie ma przepisu zobowiązującego wykonawcę do wykonania zamówienia z udziałem podwykonawcy,  w szczególności w osobie podmiotu trzeciego, który zobowiązał się oddać do dyspozycji niezbędne zasoby celem korzystania z nich przez Wykonawcę.
Przedstawioną wykładnię potwierdzają przepisy unijne-  art.47ust.2 oraz art.48 ust.3 dyrektywy 2004/18/WE, których wprowadzenie miało na celu zwiększenie konkurencyjności  i  ułatwienie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę przy udziale zasobów podmiotu trzeciego niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim powiązań. Taki sam cel miało również wprowadzenie od 24.10.2008r. art.22ust.1pkt.2 / którego rozszerzenie stanowi obecna treść art.26ust.2b/ pzp co wynika z „Omówienia najważniejszych zmian w przepisach ustawy Prawo zamówień wprowadzonych ustawą  dnia 4.09.2008r.O zmianie ustawy prawo zamówień publicznych oraz niektórych ustaw Dz.U.Nr. 23.09.2008r.Nr 171 poz. 1058/” autorstwa Prezesa UZPS Jacka Sadowego www.,uzp.gov.pl, str.113,114/ Według powyższego Omówienia najważniejszych zmian ustawy prawo zamówień publicznych: „Zamawiający co do zasady nie może ingerować w stosunki prawne wykonawcy i podmiotów trzecich, stąd też rozporządzenie nie dopuszcza możliwości stawiania przez zamawiającego szczególnych wymagań co do tytułu i treści stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim. Istotne jest jedynie to, by stosowne zobowiązanie było złożone w formie pisemnej i by wynikało z niego, iż wykonawca będzie dysponował odpowiednimi zasobami przy wykonywaniu zamówienia. Oparcie wykonania zamówienia na zasobach podmiotów trzecich nie należy utożsamiać z podwykonawstwem./../W przypadku art.22 ust.1pkt.2 chodzi zatem nie o wykonywanie części zamówienia przed podmiot trzeci a jedynie użyczenie przez ten podmiot swego potencjału technicznego i osobowego wykonawcy.”
Sposób rozumienia udostępnienia  potencjału podmiotu trzeciego i obowiązku przedstawienia dokumentów powinno być interpretowane jednolicie do wszystkich rodzajów zasobów.    Na gruncie udostępnienia potencjału osobowego nie budzi wątpliwości, iż tylko pośrednie udostępnienie osób podmiotu trzeciego, który będzie realizować część zamówienia jako podwykonawca rodzi obowiązek przedłożenia dokumentów podmiotowych dla tego podmiotu.  Natomiast nie ma  takiego obowiązku przy bezpośrednim udostępnieniu potencjału osobowego  poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci osób do dyspozycji Wykonawcy
Por.:1/Opinia UZP „ Dopuszczalność żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego, na zasobach którego wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia , uzp.gov.pl, 2/ artykuł Mec.Ireny Skubiszak-Kalinowskiej „Osoba fizyczna w roli udostępniającego, Przetargi Publiczne,10/2010,str.29-33/,3/wyrok KIO z 2010-06-23,1117/10,  „Oddanie do dyspozycji wykonawcy osób zdolnych do realizacji zamówienia może i w wielu przypadkach będzie polegać na podwykonawstwie, rozumianym jako przejęcie części zamówienia do samodzielnego wykonania przez podmiot trzeci. Może jednak również polegać na udostępnieniu osób, które będą brały udział w wykonywaniu zamówienia przez głównego wykonawcę oraz pod jego nadzorem i kierownictwem. Ustalenie, czy posłużenie się osobami udostępnionymi przez podmioty trzecie ma charakter podwykonawstwa, może nastąpić jedynie z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, nieuzasadnione jest stawianie generalnej tezy, iż w każdym przypadku powierzenie osób zdolnych do realizacji zamówienia łączy się z podwykonawstwem.”
4/wyrok KIO z 2010-07-01,Nr 1170/10- „O przypadkach pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą o podmiotem trzecim. W takich przypadkach tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia tych osób. Nie są zastrzeżone żadne szczególne wymogi prawne co do charakteru takiego zobowiązania. Zobowiązanie takie może wynikać z różnych stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim, może to być m.in. umowa przedwstępna, umowa o podwykonawstwo, umowa o współpracy, porozumienie pomiędzy pracodawcami o delegowaniu pracowników w celu wykonywania pracy u wykonawcy”

Niekonsekwentne jest stanowisko  Urzędu Zamówień publicznych zawarte  w opinii „Warunki dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na referencje dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych) iż powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca/ .
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w analizowanej sprawie jest podzielone.

Pierwszy w tej materii wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25.07.2011r. XIIGa 315/11 uznał, iż celem art.26pzp było umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu./../Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny różnica pomiędzy osobami trzecimi a podwykonawcami sprowadza się do tego, iż osoby trzecie jedynie udostępniają potencjał wykonawcy czy też podwykonawcom, natomiast podwykonawcy realizują część zamówienia. W doktrynie uważa się, iż do osób trzecich nie ma zastosowania art.36ust.4i5, brak jest natomiast poglądu doktryny, aby wyłączeniu podlegał w stosunku do osób trzecich art.26ust.2b pzp./../ Ratio legis art.26ust.2b pzp dotyczy sytuacji, w której wykonawca uczestniczący w postępowaniu przetargowym nie musi spełniać samodzielnie wszystkich postawionych w nim warunków i ma prawo powołać się na cudzy potencjał. Przy czym, aby skutecznie udostępnić swój potencjał podmiot trzeci nie musi brać udziału w wykonaniu przedmiotu zamówienia w jakimkolwiek charakterze. Korzystając  z zasobu podmiotu trzeciego wykonawca może wykonać przedmiot zamówienia samodzielnie. Nie można w tej sytuacji uznać za uprawniony pogląd, iż aby skutecznie udostępnić swój potencjał osoba trzecia musiałaby brać udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy. Za dopuszczalne należy uznać powoływanie się na cudze doświadczenie nawet, gdy firma, która oddaje do dyspozycji swój potencjał nie będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w żadnym charakterze.
Przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku inwestycji.
 Przytoczony wyrok Sądu Okręgowego wskazuje kierunek w jakim powinno zmierzać orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie udziału podmiotu trzeciego użyczającego wiedzę i doświadczenie w realizacji zamówienia i przedkładania przez ten podmiot dokumentów podmiotowych.
Z pewnością  realna możliwość wykorzystania skargi na wyrok KIO pozwoliłaby w niejednej kontrowersyjnej sprawie ujednolicić orzecznictwo. Na dzień dzisiejszy pozostaje to pobożnym życzeniem.