Umowa o świadczenie niemożliwe ?- wyrok SN z 29.11.2013r.

Czy spotkaliście się z taką sytuacją, iż zanim doszło do podpisania umowa po wyborze najkorzystniejszej oferty termin realizacji wskazany w SIWZ już upłynął?

Taką umowę należałoby traktować jako umowę nieważną, gdyż nie można zawrzeć umowy o świadczenie niemożliwe. Potwierdził to Zespół Arbitrów  w wyroku z dnia z 7.03.2007r. stwierdzając, iż nie jest możliwe zawarcie umowy, w której wykonawca zobowiązał się do rozpoczęcia wykonania zamówienia w terminie, który w momencie jej zawarcia już upłynął. Zawarcie takiej umowy byłoby zawarciem umowy o świadczenie niemożliwe i zgodnie z art. 387 Kodeksu Cywilnego byłaby nieważna. Podobne stanowisko wyraził Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 30.11.2004r. UZP/ZO/O-2043/04/, który nakazał unieważnić postępowanie, gdyż posiedzenie Zespołu Arbitrów odbyło się w dniu, który był dniem wykonania umowy, stwierdzając, iż umowa zawarta w takim przypadku byłaby nieważna na podstawie art.387kc.

Przeanalizujmy podobną sytuację, w której:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego  o wartości przekraczającej 14000 euro  Zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków umowy termin wykonania umowy poprzez wskazanie konkretnej daty z możliwością jej  zmiany .

Składając ofertę Wykonawca zobowiązał się zrealizować dostawę specjalistycznego sprzętu medycznego w terminie przewidzianym w SIWZ. Niestety jak to w życiu różnie bywa przed podpisaniem umowy okazuje się, iż jedyny  na świecie producent tego rodzaju sprzętu  nie  wyprodukuje urządzenia w czasie pozwalającym na terminową dostawę z uwagi na „zbyt duże obłożenie produkcji”, choć wieloletnia praktyka pokazywała, iż złożenie zamówienia niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty gwarantowało dotrzymanie terminu. Gdyby wszystko „zagrało” jak dotychczas umowa byłaby wykonalna w wyznaczonym terminie,  no ale „nie zagrało”.

Jaki Wykonawca ma wybór?

Z jednej strony Wykonawca odmawiając podpisania umowy naraża się na zatrzymanie wadium na podstawie art.46ust.5 ustawy prawo zamówień publicznych, jeżeli było wymagane.

Z drugiej strony ma świadomość, iż podpisując umową zobowiązuje się do wykonania umowy, której nie będzie mógł zrealizować na warunkach określonych w ofercie  z przyczyn, za które nie ponosi odpowiedzialności, a bystry Zamawiający nie zapomniał w umowie o karach umownych.

Czy w takiej sytuacji strony podpisałyby umowę nieważną  w świetle art. 387kc w związku z art. 14 pzp z uwagi na niemożliwość wykonania umowy na warunkach określonych w SIWZ? Odpowiedź wcale nie jest prosta.

 Na gruncie prawa zamówień publicznych kodeksowa zasada swobody umów doznaje wielu ograniczeń w szczególności w ten sposób, iż zgodnie z art. 140 ust. 1 pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Oznacza to, że umowa zawarta przez zamawiającego z wybranym wykonawcą nie może wskazywać innego terminu wykonania zamówienia niż określony w ofercie.  Potwierdził to Zespół Arbitrów  w wyroku z dnia z 25.01.2006r.UZP/ZOO-154/06 stwierdzając, iż termin wykonania umowy, który zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia a wykonawca akceptuje czyniąc go treścią swojej oferty, mieści się w pojęciu “zakres świadczenia”. Umowa zawarta z wybranym wykonawcą nie może określać innego terminu jej wykonania, niż wskazany w specyfikacji.

Powyższe przepisy pozwalają wysnuć tezę, iż w istocie Wykonawca zobowiązany jest zawrzeć umowę na warunkach określonych w ofercie, jednakże nie powinno dochodzić do sytuacji, w której strony umawiają na spełnienie świadczenia, które jest nierealne.

Zgodnie z rzymską zasadą impossibilium nulla obligatio est niecelowym jest stanowienia takich reguł postępowania, które z natury rzeczy / również w następstwie zakazów i ograniczeń prawnych / nie mogą zostać zrealizowane.

Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinien czuwać nad jego prawidłowym przeprowadzeniem skutkującym zawarciem ważnej umowy.

W przypadku stwierdzenia wad postępowania, niemożliwych do usunięcia, które nie pozwalają na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego Zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.93ust.7 ustawy prawo zamówień publicznych. Do takich wad zalicza się wszystkie wady określone w art. 146 ust.1 ustawy pzp. Również przesłanką stwierdzenia nieważności jest działanie lub zaniechanie Zamawiającego, które miało wpływ na wynik postępowania./art.146ust.6 ustawy pzp/. Począwszy od dnia 25.06.2010r.w znowelizowanym prawie zamówień publicznych./Dz.U.Nr 161poz.1078/ zrezygnowano z konstrukcji bezwzględnej nieważności umowy zawartej w wyniku obarczonego określonymi wadami postępowania na rzecz względnej nieważności umowy. Wydaje się jednak, iż nie ma przeszkód do stosowania ogólnych przepisów o bezwzględnej nieważności umowy stosując kodeks cywilny w kwestiach nieuregulowanych prawem zamówień publicznych /art.139 ustawy pzp/

Ustawa o zamówieniach publicznych w obecnym brzmieniu nie reguluje wprost jakie działania należy podjąć w przypadku, gdy Zamawiający przeprowadził prawidłowo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, wybrał najkorzystniejszą ofertę po czym okazało się, iż nie można umowy zrealizować na warunkach określonych w ofercie z przyczyn niezależnych od Wykonawcy.

Rozwiązania możnaby szukać w niezwłocznej po podpisaniu umowy jej zmianie, jednakże zmiana umowy może zostać dokonana tylko na warunkach określonych w art.144 ustawy prawo zamówień publicznych „Nie można zmieniać  istotnych postanowień umowy  w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że wykonawca przewidział możliwość dokonania tej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem tych zasad podlega unieważnieniu. a Zamawiający ponosi odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych na mocy art.17ust.6  ustawy z  17.12.2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Ponad to wprowadzenie zmiany umowy wymaga zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności./art.139 §1i2pzp/. Do zmiany umowy uzasadnionej okolicznościami wyczerpującymi przesłanki określone w art. 144 ust. 1 ustawy – prawo zamówień publicznych, może dojść jedynie w rezultacie złożenia zgodnego oświadczenia woli przez strony umowy. Przepis ten nie przyznaje natomiast wykonawcy roszczenia o zmianę zawartej umowy. Oznacza to, że w wypadku odmowy dokonania zmiany umowy przez zamawiającego, art. 144 ust. 1 prawo zamówień publicznych nie może stanowić podstawy żądania zmiany umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego /Wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z 2011-02-04, III CSK 143/10, Opubl: Prawo Zamówień Publicznych rok 2011, Nr 3, str. 90/

Zatem w przypadku nieprzewidzenia możliwości zmiany umowy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu oraz w przypadku odmowy zmiany umowy przez Zamawiającego nie ma możliwości konwalidacji umowy.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny/ komentarz do art.387kc pod  red. prof. dr hab. Krzysztofa Pietrzykowskiego,Rok wydania: 2011, Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 6, umowa dotknięta jest nieważnością, jeżeli świadczenie dłużnika przewidziane w umowie jest niemożliwe do wykonania. Niemożliwość świadczenia to tzw. niemożliwość obiektywna. Świadczenie jest niewykonalne, zatem nie jest w stanie spełnić go ani dłużnik, ani nikt inny, a taka ocena uzasadniona jest ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki (zob. też wyr. SA w Poznaniu z 27.5.1992 r., I ACr 162/92, OSA 1992, Nr 12, poz. 90; wyr. SN z 22.11.1973 r., III CRN 255/73, Legalis; z 8.5.2002 r., III CKN 1015/99, Legalis; z 8.1.2009 r., I CSK 239/08, Legalis; z 20.3.2009 r., II CSK 611/08, Legalis).

Ujęcie obiektywne niemożliwości świadczenia nakazuje przywiązywanie wagi nie do sytuacji konkretnego dłużnika, tylko do samego świadczenia (jego przedmiotu). Świadczenie może być niemożliwe do spełnienia przede wszystkim z przyczyn fizycznych. Chodzi tu np. o przypadek nieistnienia indywidualnie oznaczonego przedmiotu świadczenia;

Niemożliwość zachodzi także wtedy, gdy spełnieniu świadczenia sprzeciwia się obowiązująca norma prawna (tzw. niemożliwość prawna, por. uchw. SN z 30.12.1975 r., III CZP 86/75, OSNCP 1976, Nr 6, poz. 125; post. SN z 26.3.1998 r., I CKN 227/97, OSNC 1998, Nr 11, poz. 179; wyr. SN z 27.6.2001 r., II CKN 602/00, OSNC 2002, Nr 2, poz. 28; w ujęciu P. Machnikowskiego, w: System PrPryw, t. 5, s. 514/.         

Niemożliwość istniejąca w chwili zawarcia umowy musi mieć charakter trwały (nieprzemijający). Jeżeli świadczenie nie jest możliwe do spełnienia w chwili zawarcia umowy z powodu nieistnienia przedmiotu świadczenia, ale ten stan rzeczy ulegnie zmianie w przyszłości (bo rzecz, która ma stanowić przedmiot świadczenia, powstanie), to nic nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy o świadczenie przyszłe. Za dopuszczalne  należy także uznać umowy zawarte pod warunkiem, że dłużnik spełni świadczenie, gdy (albo kiedy) stanie się ono możliwe, por. np. K. Kruczalak, Skutki niemożliwości świadczenia, s. 81 i nast.; C. Żuławska, w: Komentarz 2009, s. 186; P. Machnikowski, w: System Pr  Pryw, t. 5, s. 515.

W wyroku z dnia 28.06.2012r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy sygn. akt XXIII GA 185/12 wyraził pogląd, iż nie stanowi o nieważności umowy w świetle art.387kc okoliczność, iż jedynie termin dostawy nie może być dotrzymany i realizacja umowy nastąpi z opóźnieniem.

Jednakże jak pogodzić się z takim wyrokiem, skoro  Wykonawca ma obowiązek zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które stały się niewykonalne a zwarcie umowy o szerszym zakresie obwarowane jest sankcją nieważności na podstawie art. 140 pzp.

Na tle przedmiotowej sprawy mamy do czynienia z sytuacją, gdy po wyborze najkorzystniejszej oferty okazało się, iż Producent zamówionego urządzenia nie wyprodukuje przedmiotu umowy z uwagi na obłożenie produkcją i stan ten będzie trwał aż do upływu terminu realizacji umowy. Zawarta umowa pomiędzy stronami jest niewykonalna nie tylko dla wybranego Wykonawcą ale dla każdego, kto miałby dostarczyć określony w ofercie  przedmiot umowy. Co prawda nieprzewidziane w chwili składania oferty opóźnienie produkcji urządzenia nie ma charakteru trwałego, gdyż dostawa będzie możliwa po wyprodukowaniu urządzenia ale przepisy prawa zamówień publicznych ograniczają znacznie możliwość zmiany umowy w stosunku do treści oferty. Niemniej zmiana umowy możliwa jest zawsze po jej zawarciu co sprawia, iż strony wpierw powinny zawrzeć umowę, której nie można wykonać na określonych w niej warunkach a dopiero potem dokonać jej zmiany jeżeli taką możliwość przewidziano i  obie strony wyraziły na to zgodę.

W tej sprawie wypowiedział się Sąd Najwyższy , który w wyroku z dnia 29.11.2013r. I CSK 124/13 przesądził, iż art. 387 kc reguluje skutki prawne niemożności spełnienia świadczenia określonego przez strony, a nie skutki niemożności dochowania przez strony zastrzeżonego w umowie terminu spełnienia świadczenia. Przedstawiony stan faktyczny zdaniem Sądu Najwyższego  nie stanowi obiektywnej niemożliwości świadczenia tj. że świadczenie jest rzeczywiście obiektywnie niewykonalne / por. wyrok SN z 22.04.2010r. VCSK 379/09nie publ. Z 20.03.2009r. II CSK IICSK 611/08, nie publik. : z dnia 8..02.2002r. IICKN 1015/99 nie publik./

I co biedny Wykonawco na to? Płacz i płać, gdyż bez wielkoduszności Zamawiającego każdy ruch będzie kosztowny.