Uzupełnianie pełnomocnictw

1/ Pełnomocnictwo do  złożenia oferty / zawarcia umowy/

Wykonawca, który składa ofertę przez pełnomocnika winien dołączyć do oferty pełnomocnictwo ogólne w świetle art.98kc  w związku z art.14pzp, czyli  umocowanie do dokonywania czynności zwykłego zarządu,  w formie  pisemnej /art.78 §1kc/ tj. w formie oryginału lub kopii poświadczonej przez notariusza. / wyrok KIO z 1.12.2009r. KIO/UZP 1636/09/

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego/ konsorcja, spółki cywilne/ działają przez lidera na podstawie pełnomocnictwa do reprezentowania w postępowaniu lub do reprezentowania  w postępowaniu i zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego/ art. 23ust.2 pzp/.

Dopuszczalne jest  także, aby w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę reprezentowało kilku pełnomocników występujących w jego imieniu.

Wraz z pełnomocnictwem należy przedłożyć dokument, z którego wynika uprawnienie osób udzielających pełnomocnictwa do reprezentowania danego podmiotu. / wyrok Sądu Najwyższego z 11.12.2006r. IPK 124/06.

Niezłożenie w ofercie pełnomocnictwa lub złożenie pełnomocnictwa obarczonego pewnymi wadami formalnymi zobowiązuje Zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 pzp./ wyrok KIO z 20.03.2009r. KIO/UZP 298/09/

Wady pełnomocnictwa mogą polegać m.in.na :

– wadzie oświadczenia woli

– niewłaściwej formie pełnomocnictwa

– braku podpisu  na pełnomocnictwie przez umocowane osoby według KRS lub wpisu do ewidencji

Można przyjąć, iż każdy dokument pełnomocnictwa budzący wątpliwości co do zakresu umocowania lub prawidłowości umocowania pełnomocnik powinien być uzupełniony poprzez złożenie prawidłowego pełnomocnictwa.

Pełnomocnictwo uprawniające do działania w imieniu konsorcjum utworzonego przez dwa podmioty nie stanowi podstawy do uznania, by osoba upoważniona mogła na podstawie takiego pełnomocnictwa reprezentować któregokolwiek z członków konsorcjum występującego w danym postępowaniu samodzielnie. Konsekwencją stwierdzenia wadliwości   pełnomocnictwa jest obowiązek zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), poprzez wezwanie wykonawcy, który złożył samodzielnie ofertę, do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa udzielonego przez tego wykonawcę. /Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2011-05-31, KIO 1052/11/

Brak daty na pełnomocnictwie-  nie dyskwalifikują tego dokument. Jeżeli pełnomocnictwo dołączono do oferty oznacza to że jest ono skuteczne na dzień złożenia oferty. /wyrok KIO z 24.10.2008r. KIO/UZP 1095/08/

2/ Pełnomocnictwo w toku postępowania

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 4 stycznia 2012 r., KIO/2754/11 obowiązek wezwania wykonawcy do przedłożenia brakującego pełnomocnictwa ciąży na zamawiającym na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, także w sytuacji, gdy konieczność takiego wezwania pojawi się już po złożeniu ofert.

Zamawiający stosuje art. 26ust.3pzp , gdy:

• oferta została podpisana w imieniu wykonawcy przez osoby wskazane w odpisie z KRS jako uprawnione do reprezentacji wykonawcy następnie w toku postępowania wykonawca jest reprezentowany przez inną osobę, która składa w jego imieniu oświadczenia woli lub dokonuje innych czynności, nie przedłożyła jednak zamawiającemu pełnomocnictwa udzielonego jej przez wykonawcę;

• oferta została podpisana w imieniu wykonawcy przez danego pełnomocnika, który załączył do oferty udzielone mu przez wykonawcę pełnomocnictwo, a następnie w toku postępowania wykonawcę reprezentuje inna osoba działająca w charakterze pełnomocnika, która jednak nie przedłożyła zamawiającemu pełnomocnictwa udzielonego jej przez wykonawcę.

KIO uznała, iż literalna wykładnia art. 26 ust. 3 prowadzi do wniosku, że zamawiający ma obowiązek wzywania wykonawcy do przedłożenia brakującego pełnomocnictwa w trakcie całego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie tylko w sytuacji, gdy właściwe pełnomocnictwo nie zostanie złożone na etapie składania ofert.

KIO podkreśliła, że za taką interpretacją przemawia również wykładania celowościowa. Funkcją tego przepisu jest bowiem złagodzenie ustawowego formalizmu obowiązującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia i umożliwienie wykonawcom naprawienia określonych uchybień formalnych, których dopuścili się w toku procedury prowadzonej przez zamawiającego.

3/Data uzupełnionego pełnomocnictwa

Prawidłowe pełnomocnictwo przedłożono na wezwanie Zamawiającego winno potwierdzać istnienia umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania.

Zatem możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa  z datą  adekwatną do daty dokonania  czynności a także z datą późniejsza jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania np. w chwili złożenia oferty

Zgodnie z wyrokiem  KIO z 16 kwietnia 2010 r. KIO 410/10 „Gdyby przyjąć stanowisko o obowiązku uzupełnienia pełnomocnictwa, ale w taki sposób, że wystawienie pełnomocnictwa ma nastąpić w terminie (z datą) nie późniejszym niż upływ terminu składania ofert, wówczas przepis art. 26 ust. 3 PZP nie miałby sensu, a wykonawcy zobowiązywani byliby do wystawiania dokumentów z datą wsteczną, co jest niedozwolone i niemożliwe do spełnienia”.

Pogląd ten znajduje analogiczne zastosowanie także w sytuacji, gdy pełnomocnictwo nie zostało załączone na późniejszym etapie niż etap składania ofert, przy dokonywaniu przez wykonawcę kolejnych czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

4/ Pełnomocnictwo do złożenia odwołania

Zgodnie z art. 187ust.3 pzp odwołanie podlega uzupełnieniu jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, w szczególności, o których mowa w art. 180 ust. 3, niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu.

Krajowa  Izba Odwoławcza w wyroku z  dnia12.12.2012r. KIO 2604/12  przesądziła, iż również wadliwe pełnomocnictwo dołączone do odwołania można uzupełnić.

Izba na kanwie przepisów o udzielenie zamówienia/art.26ust.3 ustawy/ wypracowała jednolite stanowisko, że wykonawca składający błędny dokument nie może być w gorszej sytuacji niż wykonawca,  który takiego dokumentu nie złożył. W ocenie Izby ta zasada ma także zastosowanie w przypadku uzupełniania wadliwie złożonych pełnomocnictw. Instytucja uzupełniania braków formalnych ma służyć realizacji gwarancji procesowych strony tj. umożliwienia merytorycznego rozpoznawania sprawy odwoławczej. Celem wprowadzenia norm art.187ust.3 pzp było odformalizowanie postępowania odwoławczego i uniknięcie sytuacji, w  której strona, która popełniła nieprawidłowości formalne traci zarówno prawo do rozprawy jak i ponosi koszty postępowania odwoławczego niezależnie od tego czy zarzuty podniesione przez nią w odwołaniu są zasadne czy też nie. Z tego względu instytucja uzupełniania braków formalnych odwołania nie może być interpretowana zawężająco stricte do braków wskazanych wprost w art. 187ust.3 pzp czy §9 regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Izba wskazuje, iż przepis art. 187ust.3 nie wyklucza uzupełnienia pełnomocnictwa, w sytuacji jego wadliwości.”

Podobnie wyrok KIO z 27.02.2012r. KIO 218/12 dot. uzupełnienia pełnomocnictwa dla pełnomocnika konsorcjum, gdy z pełnomocnictwa wynika jedynie umocowanie do reprezentacji jednego z konsorcjantów.

Pełnomocnictwo do złożenia odwołania, przystąpienia do odwołania – to pełnomocnictwo rodzajowe, w którym oznaczony zostaje rodzaj czynności prawnej, do której pełnomocnictwo upoważnia/ KIO z 16.06.2009r. KIO/UZP 705/09, KIO /UZP 706/09,KIO z 18.12.2009r KIO/UZP 1636/09, wyrok SO w Gdańsku z 10.06.2008r. XIIGa 159/08/

Choć można spotkać się też z liberalnym mniej trafnym poglądem KIO / wyrok z 10.02.2011r. KIO 192/11/, iż „art. 23 ust.2 pzp i wydane na jego podstawie pełnomocnictwo określają rodzaj czynności podejmowanych w postępowaniu, co tym samym upoważnia pełnomocnika do wnoszeni odwołania „jednak z zastrzeżeniem, że nie nastąpiło odmienne uregulowanie tej kwestii, z którego wynika, iż dane pełnomocnictwo takich czynności prawnych nie obejmuje”. Postępowania odwoławcze nie jest bowiem postępowania odrębnym od postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, a to wiąże się z koniecznością korzystania ze środków ochrony prawnej.”

Dodatkowo,  w wyroku z 17.01.2012r. KIO 25/12 Izba wskazała, „że nie jest dopuszczalne zatwierdzenie czynności po ich dokonaniu – przepisy wymagają złożenia pełnomocnictwa wraz z dokonywaną czynnością. Tym samym, konieczne jest posiadanie stosownego upoważnienia do dokonania czynności złożenia odwołania w momencie tej czynności. Powyższe decydowało o nieuwzględnieniu oświadczenia o zatwierdzeniu czynności złożenia odwołania przez osobę podpisaną na odwołaniu. Można nawet uznać, że zaistniała próba złożenia nowego odwołania po upływie ustawowego terminu.”

5/ Pełnomocnictwo dla podmiotu trzeciego zobowiązującego się do udostępnienia swojego potencjału

 Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku  z 30.01.2012r. KIO 84/2012r  /skład 3 osobowy/ uznała, iż „za zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowiące dowód dysponowania przez wykonawcę zasobami tego podmiotu (w sposób wiążący złożone w imieniu i z konsekwencjami dla tego podmiotu), o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, może być uznane wyłącznie pisemne oświadczenie takiego podmiotu podpisane przez osobę uprawnioną do działania w jego imieniu (tak też Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 24 marca 2011 r., XIX Ga 92/11).

Zamawiający jest zobowiązany do żądania od wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, który w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powołuje się – na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy – na zasoby podmiotu trzeciego, uzupełnienia dokumentów (pełnomocnictwa czy odpisu z KRS), z których wynikałoby umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, do działania w imieniu tego podmiotu trzeciego. Uznać należy, iż nie spełnia wymogu zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, dokument podpisany przez osobę nieuprawnioną, jak też dokument podpisany przez osobę, której umocowania do działania w imieniu podmiotu trzeciego wykonawca nie wykazał. Wyartykułowany wprost w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy wymóg udowodnienia przez wykonawcę, że dysponuje określonymi zasobami podmiotu trzeciego oznacza, że w przypadku złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego, wykonawca zobowiązany jest również do złożenia dowodów, że osoba podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego. Por.(sygn. akt KIO 2213/11 z dnia 25 października 2011 roku).

 Powyższe stanowisko KIO wydaje się być kontrowersyjne, gdyż żądanie w SIWZ odpisu KRS od podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby jest dopuszczalne zgodnie z §1ust.2 rozporządzeniem wykonawczym z 30.12.2009r. „ W sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form jakich te dokumenty mogą być składane” /Dz.U.Nr.226poz.1817/ tylko na potwierdzenie braku przesłanek do wykluczenia z postępowania, jeżeli podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia.   Jeżeli podmiotem trzecim udostępniającym zasoby będzie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie ma podstaw do żądania  wpisu do ewidencji działalności gospodarczej dla pomiotu trzeciego. Skoro nie można takich dokumentów żądać w siwz to wydaje się , iż nie można również żądać ich uzupełnienia. Przepis art.26ust.3 pzp odsyła do dokumentów określonych w art. 25 ust.1 do których można zaliczyć samo zobowiązanie do udostępnienia zasobów ale z pewnością nie należą do tych dokumentów dokumenty rejestrowe podmiotów trzecich.

Trudno odmówić racji poglądowi, iż tylko podmiot uprawniony do działania może zobowiązać się do udostępnienia swoich zasobów. Jednakże w przypadku powzięcia wątpliwości co do wiarygodności zobowiązania Zamawiający ma prawo skorzystać z wyjaśnień na podstawie art. 26ust.4. Takie stanowisko zajęła KIO / na której posiedzeniu osobiście uczestniczyłam/ w wyroku z 20.05.2011 KIO 945/11, które to stanowisko wydaje się być prawidłowe.