Wadium dla konsorcjum

Problem wadium w przypadku konsorcjum pojawia się, gdy wadium przybiera formę gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. Często Konsorcjanci zastanawiają się jak powinna brzmieć treść gwarancji, aby zaspakajała interesy Zamawiającego.
Czy gwarancja wadialna powinna być wystawiona na wszystkich Konsorcjantów czy wystarczy że będzie wystawiona na jednego z nich?
Orzecznictwo KIO
Jak się okazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie jest jednolite w tym zakresie.
We wcześniejszym orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza stała na stanowisku, iż :
„Dokument gwarancyjny nie musi być wystawiony i zawierać w swej treści wskazanie wszystkich członków konsorcjum ubiegających się o zamówienie. Jeżeli treść dołączonego do oferty dokumentu nie wzbudza wątpliwości, iż dotyczy konkretnego przedsięwzięcia, to nie ma podstaw, by zakładać, że którykolwiek z członków konsorcjum działał wbrew woli, czy wiedzy innego. Uzyskanie gwarancji bankowej należy oceniać przez pryzmat stosunku prawnego łączącego jeszcze tylko potencjalnych oferentów”./KIO z 17.09.2009r. KIO/UZP 1272/09/.
„Za prawidłową uznać należy sytuację, w której każdy lub niektórzy z członków konsorcjum bądź nawet podmiot trzeci, wniosą wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. Jednak treść gwarancji winna identyfikować podmioty składające ofertę wspólną. Bez znaczenia jest czy gwarancja została wystawiona na jeden z podmiotów składających ofertę wspólną czy też na wszystkie. Istotnym jest aby w treści gwarancji bankowej bądź też ubezpieczeniowej wskazano wszystkie podmioty składające ofertę wspólną”/wyrok KIO z 25.08.2011r.KIO 1715/2011/./por. KIO z 22.12.2008r.KIO 1279/14/
Ostatnie orzecznictwo KIO zdaje się być zupełnie odmienne.
Zdaniem KIO w przypadku , gdy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta, którego nie wskazano w gwarancji Zamawiający może mieć wówczas problemy z wyegzekwowaniem zapłaty. :Niejednoznaczne określenie podmiotu, za który bank odpowiada, może być podstawą zarzutów wobec beneficjenta gwarancji wynikających z treści gwarancji. Izba uważa, że bank gwarant może skutecznie uchylać się od zapłaty sumy wadium podnosząc, że odpowiadał za zachowania tylko jednego z członków konsorcjum. Każda forma wniesienia wadium musi być tak samo łatwo egzekwowalna jak gotówka. Aby tak się stało nie może być jakichkolwiek wątpliwości co do tego, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, w jakiej wysokości i za kogo odpowiada” – wyrok z 1.01.2015r. KIO 1251/15
W podobnym wyroku z dnia 5.05.2015r. KIO 813/15 Krajowa Izba Odwoławcza uznała za niewystarczającą gwarancję ubezpieczeniową wystawioną tylko na jednego z Konsorcjantów i nakazała wykonawcę wykluczyć.
Stanowisko Sądu Okręgowego
Zdaniem Sądu Okręgowego w Słupsku – wyrok z 23.07.2015r. IV Ca 357/15 rozpoznającego skargę na wyrok KIO z 5.05.2015r. KIO 813/15 wystarczy, że dokument wadialny wymienia jednego z konsorcjantów. „ Przedstawiona przez skarżącego gwarancja ubezpieczeniowa jest w pełni prawidłowa i odpowiadając przepisom. W danym przetargu może ona więc spełnić rolę jej przypisaną. Gwarant oznaczył postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego oraz uprawnionego z tytułu gwarancji czyli zamawiającego. Zdaniem Sądu nie jest konieczne wymienienie w gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. Ważny jest cel wadium, czyli zabezpieczenie interesu zamawiającego. Skoro przyjmuje się jednocześnie, że członkowie konsorcjum ubiegający się wspólnie o zamówienia odpowiadają za konsekwencje powstałe w sytuacji, gdy zawarcie umowy nie jest możliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum to tym samym gwarancja w niniejszej sprawie jest prawidłowa”.

Co mówią na temat gwarancji bankowej przepisy? Zgodnie z art. 81 prawa bankowego / tj. z dnia 13 stycznia 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 128) Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności.

Istota gwarancji bankowej przedstawił Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z 7.08.2013r. IACa 311/13 : Gwarancja bankowa, zdefiniowana w art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (tj. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), funkcjonuje w obrocie gospodarczym jako zabezpieczenie wierzytelności, charakteryzujące się wysokim stopniem pewności jego realizacji. Na udzielenie gwarancji bankowej składają się dwa stosunki prawne. Pierwszy powstaje pomiędzy bankiem a podmiotem zlecającym udzielenie przez bank gwarancji. Dochodzi tutaj do zawarcia umowy zlecenia, w której bank zobowiązuje się do zawarcia umowy gwarancji. Istotą tej (drugiej) umowy jest z kolei jednostronne zobowiązanie banku (gwaranta), że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Wierzytelność z gwarancji bankowej powstaje z chwilą przyjęcia przez beneficjenta oświadczenia gwaranta. Jest to wierzytelność przyszła, wymagalna z chwilą niewykonania oznaczonego w gwarancji świadczenia. Treścią zobowiązania banku (wobec beneficjenta) jest zatem odpowiedzialność na wypadek, gdyby dłużnik główny nie spełnił świadczenia. Należy przy tym podkreślić, że cechą gwarancji bankowej nie jest przejęcie zobowiązań dłużnika, lecz przejęcie ryzyka określonej transakcji.

W świetle powyższego nie jest istotne kto zleca wystawienie gwarancji ale co gwarancja zabezpiecza. Zatem słusznie wyrok Sądu Okręgowy w Szczecinie przywraca prawidłową wykładnię.