Waloryzacja umów o zamówienia pubiczne

W okolicznościach zmieniających się warunków realizacji umów w sprawie zamówień publicznych, wywołanych w szczególności wzrostem cen materiałów oraz kosztów pracowniczych, istotnym jest wyjaśnienie kwestii dopuszczalności dokonania zmian treści tych umów poprzez podwyższenie należnego wykonawcy wynagrodzenia oraz możliwego zakresu takiej zmiany. W tym kontekście, na gruncie ustawy Pzp, za najistotniejsze dla dokonania takiej oceny uznać należy przesłanki wskazane treścią art. 144 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp, a także art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

1. Klauzule umowne przewidziane w SIWZ

zmiany fakultatywne

• Dyspozycja art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp pozwala  instytucji zamawiającej już na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na zabezpieczenie prawidłowego toku realizacji zamówienia, poprzez wprowadzenie klauzul kontraktowych umożliwiających dostosowywanie warunków realizacji zamówienia publicznego do zmieniającego się otoczenia gospodarczego lub warunków rynkowych.
• Takie działanie na gruncie obecnie obowiązujących przepisów daje zasadniczo możliwość, dokonywania zmian o charakterze istotnym bez konieczności spełniania dodatkowych warunków. Klauzule kontraktowe pozwalające na efektywne dostosowywanie sposobu i warunków realizacji umów do zmieniających się warunków zewnętrznych znajdują swoje uzasadnienie również w zasadach celowości, racjonalności i efektywności wydatkowania środków publicznych. Ograniczają one bowiem ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego.                 zmiany obligatoryjne
• Art.142 ust.5 ustawy pzp wymaga, aby Zamawiający wprawdził klauzule waloryzacyjne w przypadaku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy , w przypadku zmiany:
  1) stawki podatku od towarów i usług,
  2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
  3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
  4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych
  – jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

 2 . Nieprzewidziane okoliczności

 W myśl art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zmiana umowy o wykonanie zamówienia publicznego może zostać wprowadzona w przypadku, gdy konieczność modyfikacji zobowiązania wynika z okoliczności, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł przewidzieć, a wartość zmiany nie przekracza 50 % wartości pierwotnej umowy.

Cel wprowadzenia powołanej normy prawnej objaśniony został w motywie 109 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE. Zwrócono w nim uwagę, że instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia.

Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć, pomimo odpowiedniego starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania, a jego przewidywalną wartością.

W konsekwencji, przez niemożność przewidzenia w chwili zawarcia umowy okoliczności skutkujących koniecznością dokonywania w niej zmian, nie należy rozumieć zdarzenia nie przewidywanego przez strony, lecz zdarzenie którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, przy czym niemożliwość przewidywalności określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny. Okoliczności skutkujące koniecznością wprowadzenia zmian do umowy o wykonanie zamówienia publicznego, z powołaniem się na ww. przesłankę, muszą mieć charakter przekraczający standardowe ryzyka związane z realizacją kontraktu o określonym charakterze. 

W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych co do zasady za okoliczności niemożliwe do przewidzenia mogą być jednak uznane m.in. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, jak na przykład: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów.(…). Należy jednak podkreślić, iż wskazane przykładowe okoliczności uzasadniające dokonanie zmiany umowy, tj. gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów muszą mieć charakter na tyle nadzwyczajny, że zamawiający dochowując należytej staranności nie mógł obiektywnie przewidzieć ich zaistnienia lub skali ich zaistnienia. Muszą one wynikać z okoliczności nie mających swojego uzasadnienia w normalnych relacjach gospodarczych, w szczególności obserwowanych wahaniach cen na rynku określonych dóbr, zmianach inflacyjnych itp.

Jeśli określone zdarzenia społeczne, finansowe lub ekonomiczne były lub są obserwowane w gospodarce i cechuje je określona ciągłość lub cykliczność to winny być one uwzględniane w ramach klauzul umownych, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, dzięki którym możliwe będzie przywrócenie równowagi umowy zachwianej tymi zdarzeniami.

Niezbędnym warunkiem zmiany umowy na tej podstawie jest również ustalenie, iż zaistnienie określonych zjawisk powoduje konieczność zamiany umowy o wykonanie zamówienia publicznego.

3. Nieznaczna zmiana wysokości wynagrodzenia

Przepis art. 144ust.1pkt.6 ustawy pzp dopuszcza możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy kumulatywnie spełnione są dwie przesłanki: łączna wartość zmian jest mniejsza od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp i jednocześnie jest ona mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w postaci zmiany wynagrodzenia wykonawcy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jest dopuszczalna w sytuacji, gdy pociąga za sobą zmianę wartości umowy, np. wynikającą ze zwiększenia lub zmniejszenia zakresu zamówienia. Niewłaściwym byłoby zastosowanie ww. przepisu w okolicznościach, gdy zmiana umowy polegałaby tylko na podwyższeniu wynagrodzenia wykonawcy, które miałoby na celu wyłącznie zmianę ceny realizacji świadczenia. Powyższe znajduje swoje uzasadnienia w szczególności w treści art. 72 ust. 2 będącego źródłem normy prawnej określonej w art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, który odwołuje się do zmiany „wartości modyfikacji”, a nie „wzrostu ceny”.

Zauważyć należy, iż celem zastosowania przepisu art. 144 ustawy Pzp nie jest kompensacja wszelkich strat wykonawcy, ale uwzględnienie w ramach obowiązującego stosunku zobowiązaniowego okoliczności zewnętrznych, jeśli mają one wpływ na jego wykonywanie, z uwzględnieniem oceny ryzyk dokonanej przez wykonawcę w momencie składania oferty.

4.Waloryzacja sądowa

Taka zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego może być podyktowana np. nadzwyczajną zmianą stosunków (rebus sic stantibus), uregulowaną w art. 3571 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jedne z ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy.

Do modyfikacji stosunku umownego w omawianych okolicznościach właściwy jest sąd powszechny. Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą jednak zapobiec postępowaniu sądowemu dochodząc wcześniej do kompromisu w tej materii np. w drodze mediacji. Ugoda zawarta przed mediatorem ma moc ugody sądowej.  Należy jednak mieć na uwadze, iż przywołany przepis stanowi wyjątek od zasady pacta sunt servanda. Ta kwalifikacja determinuje konieczność ścisłej jego interpretacji zapewniającej utrzymanie pewności i bezpieczeństwa obrotu oraz stabilności systemu umów, w tym także w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.

Celem przepisu art. 3571 Kodeksu cywilnego jest najogólniej mówiąc przywrócenie zachwianej niespodziewanymi zdarzeniami ekwiwalentności świadczeń. Nie może on jednak stanowić podstawy do zdjęcia z wykonawcy ryzyka prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Może on służyć wyłącznie do zapobieżenia powstania po stronie wykonawcy rażącej straty.

Należy jednak pamiętać, że wysokość ewentualnego podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy powinna być określona w wyniku rozważenia w okolicznościach konkretnej sprawy zgodnie z zasadami współżycia społecznego interesów zamawiającego i wykonawcy. Wydaje się także, iż zmiana umowy powinna służyć wyłącznie usunięciu rażącej straty poniesionej przez wykonawcę w związku z wykonaniem zamówienia publicznego.

Zobacz też  zasady waloryzacji według nowej ustawy pzp- 

Umowy o zamówienie publiczne według nowej ustawy pzp