Weryfikacja podmiotu trzeciego w oparciu o art. 22 ust.5 pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza poddała analizie zagadnienie możliwości sprawdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu pod kątem rzetelności, kwalifikacji efektywności i doświadczenia podmiotów trzecich, z zasobów których wykonawca korzysta na podstawie art. 26 ust.2b pzp.

Przepis 22ust. 5 pzp –„Warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia”.

Wyrokiem z dnia 16.10.2013r. KIO  uwzględniając odwołanie nakazała wykreślić te postanowienia SIWZ, które dotyczyły weryfikacji podmiotów trzecich, w sytuacji polegania na ich potencjale przez wykonawcę w zakresie badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.
Zamawiający zażądał przedstawienia wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie wraz  podaniem rodzajów i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączenia dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonanie w sposób należyty, oraz wskazujących czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W części B wykazu wykonawcy mieli obowiązek wykazać wszystkie zadania wykonane /zakończone/ oraz niewykonane  lub wykonane nienależycie. Jeżeli wykonawca polegał na doświadczeniu podmiotu trzeciego wykaz odpowiednio wypełniano w odniesieniu do  tego podmiotu.

Takie działanie wydawałoby  się jak najbardziej prawidłowe i sensowne.
Jednakże KIO uznała, iż  powyższe postanowienia SIWZ nie znajdują oparcia w obowiązujących przepisach.
Zadziwiający tok rozumowania KIO był następujący:
-art. 22ust.5 pzp zdanie 2 odnosi się wyłącznie do wykonawcy. Gdyby ustawodawca zakładał możliwość badania innych podmiotów to zostałoby wyrażone wprost ze względu na wyjątkowy charakter  potencjału podmiotu trzeciego, który jedynie w szczególnych przypadkach i sytuacjach, ściśle określonych w przepisach może być wykorzystywany, a więc również badany przez zamawiającego;
-§3ust.4 rozporządzenia „w sprawie rodzajów  dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane”  dotyczący dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia, zawiera zamknięty katalog  dokumentów odnoszących się do podmiotu trzeciego, których zamawiający może żądać od wykonawcy, jeśli ten polega na  podmiotach trzecich  a podmioty te będą  brały udział w realizacji części zamówienia;
-§1ust.4 ww rozporządzenia dotyczy wyłącznie dokumentów składanych przez wykonawców. Wykazy wykonanych prac odnoszą się wyłącznie do wykonawców;
-§1ust.6 ww rozporządzenia odnoszący się do badania potencjału podmiotu trzeciego nie odnosi się w żaden sposób do możliwości badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia podmiotu trzeciego.

KIO podkreśliła, iż zamawiający ma prawo żądać od podmiotu trzeciego wyłączenie dokumentów mających udowodnić rzeczywistą dostępność danego potencjału oraz dokumentów potwierdzających  brak podstaw do wykluczenia z postępowania.
Honor wymiaru sprawiedliwości przywrócił Sąd Okręgowy w Warszawie , który na skutek skarg strony oraz  i Prezesa UZP  wyrokiem z dnia 9.04.2014r. sygn. akt  V Ca 3618/13 zmienił wyrok KIO i odwołanie oddalił.

Sąd Okręgowy podkreślił, iż  ustawodawca przewidział możliwość korzystania przez wykonawcę z potencjału osób trzecich poprzez wykorzystanie  ich wiedzy /know-how/ jak i poprzez udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Obowiązujące przepisy dopuszczają możliwość aby wykonawca, który samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu wykazywał je za pomocą potencjału osób trzecich. Przy takiej konstrukcji prawnej zdaniem Sądu Okręgowego oczywiste jest dopuszczenie możliwości weryfikacji podmiotów trzecich .Takie też było ratio legis wprowadzenia art. 22ust.5 pzp. W następstwie przeprowadzonej nowelizacji weryfikacja wykonawców, która do tej pory miała charakter wyłącznie pozytywny, została wolą ustawodawcy zmodyfikowana w taki sposób, aby zamawiający miał możliwość sprawdzenia niepowodzeń, nierzetelnych, nieprawidłowych realizacji prac przez podmioty biorące udział w przetargu.

Zdaniem Sądu Okręgowego przepis art. 22 ust.5 pzp odnosi się zarówno do wykonawcy jak i też do wszystkich osób trzecich, do podmiotów, które będą razem z wykonawcą współpracowały przy realizacji zamówienia. Przemawia za tym także wykładania gramatyczna. Art. 22ust.5 pzp  należy interpretować w związku z art. 26ust.2b pzp. Skoro wykonawca może przy realizacji zamówienia korzystać z potencjału osób trzecich, to wykazanie spełnienia warunków posiadania wiedzy i doświadczenia możliwe jest nie tylko poprzez złożenie dokumentów dotyczących samego wykonawcy, ale też podmiotów trzecich, z których potencjału wykonawca będzie korzystał. Tylko w ten sposób bowiem wykonawca będzie mógł wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zawężenie wykładni przepisów rozporządzenia jedynie do dokumentów dotyczących tylko i wyłącznie wykonawcy z pominięciem podmiotów trzecich, z jednej strony uniemożliwiłoby wykonawcy wykazanie spełnienia przesłanek udziału w postępowaniu, a z drugiej strony uniemożliwiłoby zamawiającemu dokonanie oceny, czy warunki udziału zostały spełnione. Użyte w §1 ust.1 rozporządzenia sformułowania dotyczące żądanych dokumentów nie wskazują, iż są to dokumenty dotyczące tylko i wyłącznie samego wykonawcy, mają to być natomiast dokumenty, za pomocą których zgodnie z art. 26ust.2b pzp wykonawca na żądanie zamawiającego wykaże spełnienie warunków o których mowa  w art. 22 ust.1pzp. Nie powinno zatem budzić najmniejszych wątpliwości, iż mogą to być  także dokumenty dotyczące osób trzecich, jeżeli za ich pomocą wykonawca wykazuje spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Nic dodaj nic ująć. Trudno mi jedynie uwierzyć, iż można tak odczytać i zinterpretować przepisy jak zrobiła to KIO w powyższych wypadku.