Wykluczenie za przewinienie podwykonawcy- wyrok TSUE

Zamawiający wykluczył z przetargu na stworzenie sieci światłowodowej dla włoskiej administracji Wykonawcę na tej podstawie, iż jeden z zadeklarowanych podwykonawców nie respektował przepisów dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Wykonawca zaskarżył decyzję Zamawiającego do Sądu twierdząc, że nie jest to podstawa do wykluczenia z postępowania a jedynie do zastąpienia podwykonawcy innym, który będzie spełniał warunki. W odpowiedzi na zadanie pytanie prejudycjalne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w tej sprawie. Szczegóły poniżej.

Wyrok TSUE z dnia 30.01.2020r. w sprawie C-395/18
Trybunał Sprawiedliwości doszedł do wniosku, iż dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych nie stoi na przeszkodzie, by przepisy krajowe wprowadzały możliwość a nawet obowiązek wykluczenia z przetargów firm, które chcą skorzystać z usług podwykonawców nie spełniających warunków.
Kluczowa była analiza art.57ust.4 lit.a dyrektywy, który to przepis wprowadza fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania „ gdy instytucja zamawiająca za pomocą dowolnych stosownych środków może wykazać naruszenie mających zastosowanie obowiązków”. Zdaniem Trybunału norma ta została sformułowana w sposób bezosobowy. Nie ma przeszkód, aby państwa członkowskie uznały, że sprawcą stwierdzonego naruszenia może być również podwykonawca i aby przewidziały one w ten sposób prawo względnie obowiązek wykluczenia z tego powodu przez instytucję zamawiającą wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
TSUE podkreślił ,iż chodzi o naruszenie obowiązków wskazanych w art. 18 ust.12 dyrektywy związanych z ochroną środowiska, praw socjalnych i prawa pracy. To pierwszy z przepisów rozdziału dotyczącego ogólnych zasad udzielania zamówień. Wskazuje to na jego kardynalny charakter. Cel dotyczący wiarygodności podmiotu gospodarczego powinien umożliwić państwom członkowskim przyznanie instytucji zamawiającej możliwości a nawet obowiązku uznania za wiarygodnych tylko tych wykonawców, którzy udowodnili w trakcie przygotowywania swojej oferty troskę i staranność wymagane do tego, aby w trakcie wykonywania zamówienia odnośne obowiązku były przestrzegane we wszystkich okolicznościach, tak przez nich samych , jak i przez podwykonawców, którym zamierzają powierzyć cześć tego wykonania.
Jednocześnie Trybunał zauważył, iż nic nie stoi na przeszkodzie, by przepisy krajowe zezwalały na zastąpienie podwykonawców, który nie spełnia warunków udziału w przetargu. A jeżeli już nakazują wykluczenie to muszą uwzględnić zasadę proporcjonalności. Eliminacja nie może więc następować w sposób automatyczny. Jeśli mają one drobny charakter, to nie powinno to mieć wpływu na jego udział w przetargu.

Polskie przepisy
Ustawa prawo zamówień publicznych nie przewidują wykluczenia za przewinienia podwykonawców. Brak podstaw do wykluczenia muszą wykazać sami wykonawcy, konsorcjanci , podmioty trzecie, które użyczają swoich zasobów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jeśli tego nie zrobią to wykonawca może zostać wykluczony z postępowania. Nie ma natomiast sankcji w przypadku podwykonawców. Sytuacja zmienia się na etapie realizacji zamówienia. Jeśli zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia to wzywa wykonawcę do wskazania nowego podwykonawcy lub tez do samodzielnego wykonania.