Oświadczenie własne zamiast poświadczenia należytego wykonania zamówienia?

Portugalska instytucja zamawiająca -stowarzyszenie przemysłowe rady miasta Pombal- AICP ogłosiła przetarg ograniczony. W tym trybie w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o przetargu zainteresowane podmioty składają aplikacje, ale jeszcze bez właściwych ofert. Są to wnioski o dopuszczenie do udziału w procedurze wraz z wymaganym i na tym etapie dokumentami/ np. świadczącymi o kwalifikacjach technicznych lub zawodowych/ Następnym krokiem jest analiza wniosków i wybranie przez organizatora przetargu przedsiębiorców, którzy zostaną zaproszeniu do złożenia pełnych ofert. Wówczas ci, którzy znaleźli się na krótkiej liście mogą składać dokumenty.

AICP zamierzało udzielić zamówienia publicznego na usługi związane z wdrożeniem systemów zarządzania środowiskiem i jakością , a także zainstalowanie platformy technologicznej w jego trzynastu spółkach. W ogłoszeniu o przetargu urzędnicy stowarzyszenia wymagali, aby potencjalni wykonawcy złożyli m.in. oświadczenia klientów poświadczające wdrożenie podobnych do zamawianych systemów, a podpis klienta miał być poświadczony przez notariusz, adwokata lub przez inny właściwy podmiot.

AICP wykluczyło kilku aplikujących przedsiębiorców, którzy nie przedstawili oświadczenia prywatnego nabywcy z poświadczonym podpisem, nie wskazując przy tym powodu braku takiego oświadczenia.
Czy Zamawiający miał prawo postawić taki wymóg  oraz wykluczyć Wykonawców z powodu nie przedłożenie ww dokumentu?

Na skutek odwołania złożonego przez firmę Ambising sąd ds. administracyjnych i podatkowych w Leirii unieważnił decyzję AICP i nakazał wydać nowe ogłoszenie o zamówieniu w terminie 20 dni.
Mimo wygranej odwołujący zaskarżył wyrok do tego samego sądu w pełnym składzie, gdyż orzeczenie pominęło kwestię niezgodności z dyrektywą 2004/18, dotycząca reguł poświadczania zdolności technicznych kandydatów.

Tym razem sąd oddalił skargę w związku z czym odwołujący zwrócił się do centralnego sądu administracyjnego dla regionu południowego Portugalii podnosząc ponownie niezgodność warunków ustanowionych przez zamawiającego z dyrektywą o zamówieniach publicznych. Sąd wyższej instancji zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości o ocenę, czy instytucja zamawiająca ma prawo ustanowić warunki przetargowe, w których wykonawca nie może wykazać swoich możliwości technicznych jedynie przez własne oświadczenie dopóki nie wykaże ,że uzyskanie zaświadczenia od prywatnego nabywcy jest niemożliwe lub znacznie utrudnione.

Stanowisko Trybunału Sprawiedliwości

Wyrok z 7.07.2016r. w sprawie C-46 Ambising – Ambiente e Sistemas de Informacao Geografica S.A. przeciwko AICP- Associacao de Industriais do Concelho de Pombai.

1/Oświadczenie własne wykonawcy

Trybunał Sprawiedliwości odpowiedział, iż dyrektywa 2004/18 nie pozostawia żadnych wątpliwości co do hierarchii środków dowodowych, gdy idzie o wykazanie kwalifikacji wykonawcy. Wyrażenie „ w razie braku takiego zaświadczenia” wyraźnie wskazuje na pomocniczość oświadczenia własnego w stosunku do dokumentu zawierającego referencje od poprzednich prywatnych nabywców. Dlatego  zamawiający może zezwolić wykonawcy złożyć oświadczenie własne  jedynie wtedy, kiedy nie jest w stanie uzyskać zaświadczenia od poprzedniego prywatnego kontrahenta. W przypadku instytucji publicznej nie ma takiego problemu, gdyż muszą one wydawać wykonawcom zaświadczenia poświadczone przez właściwy organ.

Europejscy sędziowie podkreślili jednocześnie, że taka wykładnia przepisów dyrektywy jest jedyną zgodną z jej celem. Gdyby bowiem instytucje zamawiające pozostawiałyby wykonawcom wybór sposobu dowodzenia ich kwalifikacji, zostałaby narażona na szwank zasada skuteczności unijnych przepisów. A to dlatego, ze można się spodziewać, że większość zainteresowanych udziałem w przetargu nie zadawałaby sobie trudu zdobywania zaświadczeń i czyniłaby zadość wymaganiom prawa przedstawiając jedynie dokumenty własne. To zaś, w dalszej kolejności, wymagałoby od instytucji zamawiających dodatkowych kontroli prawidłowości informacji zawartych w oświadczeniach przedsiębiorców o samych sobie. Fakt, że w razie niemożności uzyskania zaświadczenia zamawiający dopuszcza, by wykonawca posłużył się oświadczeniem, jest natomiast zgodny z zasadą proporcjonalności.

2/Poświadczenie podpisu na referencji

Nadto Trybunał Sprawiedliwości wypowiedział się w kwestii wymogu poświadczenia podpisu na referencji wystawionej przez prywatnego nabywcę towarów lub usług.Europejscy sędziowie uznali, że dozwolone jest, by wykonawca dowodził swoich zdolności technicznych bez zachowania jakiekolwiek szczególnej formy. Dlatego instytucje zamawiające nie mogą obwarowywać uczestnictwa w przetargach unijnych żadnymi dodatkowymi- poza przewidzianymi w dyrektywie- wymaganiami formalnymi. Nie mają więc prawa wymagać poświadczeń podpisów na wystawianych przez kupujących i usługodawców referencjach.

3/Bezpośrednie stosowanie dyrektywy

Sędziowie trybunału podkreślili też, że chociaż dyrektywa bez wprowadzenia jej zasad do krajowego porządku państwa UE nie może nakładać / jak rozporządzenie/ obowiązków na jednostkę, a tym samym nie wolno jej stosować bezpośrednio wobec jednostki, to jednak jednostki mają prawo powoływać się na przepisy dyrektywy względem państwa i to niezależnie od charakteru, w jaki ono występuje. Jeżeli więc któryś z przepisów dyrektywy 2004/18 nie został prawidłowo transportowany przez państwo członkowskie to wykonawcy mogą powoływać się w sądach przeciwko instytucji zamawiającej bezpośrednio na dyrektywę. Nie ma przy tym znaczenia, czy chodzi o jednostkę, której na podstawie aktu tejże władzy i pod jej kontrolę powierzono wykonywanie usług użyteczności publicznej. Zatem Trybunał Sprawiedliwości  potwierdził możliwość bezpośredniego stosowania dyrektywy.

Stanowisko Trybunału Sprawiedliwości jest zgodne z polskimi przepisami i praktyką orzeczniczą przed KIO. Wykonawca może bowiem udowodnić posiadane doświadczenie jedynie własnymi oświadczeniami w postępowaniach na dostawy lub usługi tylko w wyjątkowych okolicznościach. Zamawiający musi badać, czy takie specjalne okoliczności miały miejsce. Niedopuszczalne jest także domaganie się przez zamawiającego przedstawienie referencji czy innych dowodów wykazujących doświadczenie w szczególnej postaci co do formy i treści.