Wyrok ETS z 4.05.2017r. dotyczący wykazywania wiedzy i doświadczenia
W poście z 27.02.2017r. pisałam o pytaniu KIO skierowanym do Trybunału Sprawiedliwości ” Czy Wykonawcy mogą wskazywać na inne realizacje niż te wymienione pierwotnie w ofercie, a szczególności, czy można wskazywać realizację innego podmiotu, na korzystanie z zasobów , którego początkowo się nie powoływano.”
Stanowisko Trybunału Sprawiedliwości
Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 5.05.2017r. w sprawie C-387/14 wskazał na zasady równego traktowania i niedyskryminacji, które wymagają , by wszyscy oferenci mieli te same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Wskazano również na zasadę przejrzystości, która ma zagwarantować brak ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowani przez Zamawiającego Obowiązek ten obejmuje wymóg, aby wszystkie warunki i zasady postępowania były określone w sposób jasny, precyzyjny, jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia tak aby umożliwić wszystkim rozsądne poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób oraz umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone prez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia / wyrok z dnia 7.04.2016r. C-324/14/.
W tych okolicznościach gdyby instytucja Zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca złożył po upływie terminu składania ofert/ wniosków dokumenty, które nie znajdowały się w jego pierwotnej ofercie, w szczególności wykazanie realizacji zamówienia przez podmiot trzeci i dostarczenie zobowiązania tegoż podmiotu o oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia- w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawce korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego traktowania i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także wynikający z nich obowiązek przejrzystości,którym podlegają zgodnie z art.2 dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiające.
Konkluzja
Z powyższego wynika, iż art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.
Pozostałe kwestie
1/ łączenie potencjału wiedzy i doświadczenia, gdy zamówienie jest niepodzielne
Odpowiadając na pytanie czwarte ” czy art.44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust.2lit.a/ tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, iż dopuszcza on, by wykonawca polegał na zdolnościach innego podmiotu poprzez sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mają wymaganej zdolności do realizacji określonego zamówienia, w przypadku gdyby instytucja zamawiająca uznałam że dane zamówienie jest niepodzielne i musi zostać zrealizowane przez jednego i tego samego wykonawcę”
- Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 4.05.2017r. stwierdził, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust.2 lit. a/ tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca polegał na zdolnościach innego podmiotu poprzez sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mają wymaganej zdolności do realizacji określonego zamówienia, w przypadku gdy instytucja zamawiająca uzna , że dane zamówienie jest niepodzielne , czy że musi zostać zrealizowane przez jednego i tego samego wykonawcę, oraz że wykluczenie możliwości polegania na doświadczeniu większej liczby wykonawców jest związane z przedmiotem danego zamówienia, które musi zostać zrealizowane przez jednego wykonawcę, oraz proporcjonalne do niego.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wymagał od oferentów wykazania się realizacją przynajmniej dwóch zamówień w konkretnej dziedzinie. Wykonawca powołał się na doświadczenie innego podmiotu, na które składały się dwie dostawy.
2/powoływanie się na doświadczenie zdobyte w konsorcjum
Odpowiadając na pytanie piąte ” Czy art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust.1lit.b tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia”
- Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 4.05.2017r. stwierdził, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust.2 lit. b/ tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by Wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu , jeżeli faktycznie nie uczestniczył w jego realizacji.
Zdaniem Trybunał Sprawiedliwości, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakres udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzeniu działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Wykonawca bowiem nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to , jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucje zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brali udziału.
3/ nieprawdziwe informacje
Odpowiadając na pytanie szóste ” czy art. 45 ust.2 lt. g/ dyrektywy 2004/18, umożliwiający wykluczenie z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy winnego w szczególności poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania żądanych przez instytucję zamawiającą informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli informację tę mogą mieć wpływ na wynik postępowania przetargowego niezależnie od tego ,czy wykonawca działał umyślnie”
- Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 4.5.2017r. stwierdził, iż art. 45 ust.2 lt. g/ dyrektywy 2004/18, umożliwiający wykluczenie z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy “winnego poważnego” wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania żądanych przez instytucję zamawiającą informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje sprawie wykluczenia , wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę.
4/ wykazywanie doświadczenia kilkoma umowami
Odpowiadając na pytanie , ” czy art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust.2lit.a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, należy interpretować w ten sposób, że dopuszcza on, by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienia , pomimo że instytucja zamawiajaca a w ogłoszeniu a nie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazała takiej możliwości”
- Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 4.05.2017r. stwierdził, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust.2lit.a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, należy interpretować w ten sposób, że dopuszcza on, by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich.
Zobacz też: https://www.zamowienia-publiczne.net/kolejne-pytania-ets-przedmiocie-doswiadczenia/
