Odwołanie do KIO na wybór najkorzystniejszej oferty poniżej progu

Począwszy od 28.07.2016r.Wykonawcy mogą wnosić odwołania  do KIO na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniach poniżej progu unijnego. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 180ust.2 ustawy pzp  Wykonawcy mogą  skarżyć dwie nowe czynności : opis przedmiotu zamówienia oraz wybór najkorzystniejszej oferty.

Odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty

Większość Wykonawców myślała, iż zakres kwestionowania najkorzystniejszej oferty będzie taki sam jak w postępowaniach powyżej progu unijnego tj.  Wykonawca z drugiego miejsca w rankingu ofert będzie mógł podnosić, iż wybrana oferta powinna zostać odrzucona a wybrany Wykonawca wykluczony,  zaniechano wezwania do uzupełnienia dokumentów. Czas jednak pogodzić się z rzeczywistością, która rysuje  się zupełnie odmiennie.

Stanowisko KIO

W wyroku  z dnia 5.09.2016 sygn.akt 1599/16 Krajowa Izba Odwoławcza zajęła stanowisko ,iż

•  Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użycie w nim
  przez ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi
  zdaniem Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
  wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie
  niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
  w SIWZ.

• Za takim rozumieniem przepisu przemawia wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6
  ustawy Pzp. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę, zgodnie z którą
  w postępowaniach podprogowych odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności opisu
  przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak
  nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie ma
  przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty Odwołującego i czynności
  wykluczenia Odwołującego z postępowania.

• Powyższe przesądza, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć czynność odrzucenia oferty Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, wówczas bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż artykułu ustawy byłyby zbędne./../

• Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter
  wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku postępowań podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”. Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach poniżej progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.

• Warto także podkreślić, iż w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie o tym, że odwołanie w postępowaniach podprogowych służy wyłącznie wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach”. Skoro sama zasada konstytuująca wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby domniemywać, że wyłącznie w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się do czynnego zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych zaniechaniach. Sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy.

• W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp wynikało, że zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania. Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach. Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą.Trudno uznawać, że pod pojęciem „wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia” i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

• Tożsame stanowisko zajęła KIO  wyroku z dnia 15.09.2016r.KIO 1674/16 oraz z dnia 21.09.2016r. KIO 1696/16.

Pomimo, iż jest to może bolesne dla Wykonawców trudno nie zgodzić się z argumentacją KIO.

Stanowisko Prezesa UZP

Niemniej Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł skargę na wyrok KIO z  5.09.2016r.KIO 1599/16 opowiadając się przeciwko wąskiej interpretacji przepisu art.180ust.1pkt.6 ustawy ppz. Głównym celem postępowania  o udzielenie zamówienia publicznego jest niewątpliwie wybór wykonawcy, którego oferta- w świetle postawionych kryteriów oceny ofert-jest najkorzystniejsza i który nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Patrząc z tej perspektywy, należy uznać, iż niezbędne jest stworzenie narzędzi prawnych, które będą służyły przestrzeganiu powyższych zasad. Tak kluczowe dla systemu regulacje prawne nie powinny budzić wątpliwość. Skoro jednak przepisy pzp nie dają jednoznacznej odpowiedzi i możliwe jest przedstawianie rzeczowych argumentów przemawiających zarówno za jednym  jak i za drugim rozumieniem omawianego przepisu konieczne jest rozstrzygnięcia zagadnienia przez judykaturę.

Zobacz też :https://www.zamowienia-publiczne.net/wybor-najkorzystniejszej-oferty-wedlug-projektu-pzp/

Źródła: https://szukio.pl/podglad/55177?fraza=+5.09.2016+sygn.akt+1599%2F16+&position=0

Masz pytania do postu : skontaktuj się z prawnikiem phone: 602494335