Zastrzeżenie osobistego wykonania zamówienia

Jakie skutki niesie za sobą zastrzeżenie przez Zamawiającego osobistego wykonania zamówienia.

Czy po nowelizacji ustawy od lipca 2016r. Wykonawca może w takim wypadku posługiwać się doświadczenie podmiotu trzeciego?

Studium przypadku

W zamówieniu na roboty budowlane pn „Remont telewizji dozorowej CCTV IP Osiedli Studenckich Politechniki Gdańskiej”Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego świadczenia kluczowych części zamówienia:

– montaż i podłączenie do infrastruktury sieciowej wszystkich urządzeń systemu telewizji dozorowej CCTV Osiedli Studenckich Politechniki Gdańskiej

– wykonanie wszystkich pomiarów pomontażowych infrastruktury sieciowej oraz prób rozruchowych zamontowanych urządzeń

-wykonanie rozruchu eksploatacyjnego kompletu systemu telewizji dozorowej CCTV IP Osiedli Studenckich Politechniki Gdańskiej

Udział podwykonawców ostał ograniczony do określonych czynności:

-wykonanie kanalizacji teletechnicznej- roboty liniowe wraz z posadowieniem studzienek kanalizacyjnych i układaniem rur kanalizacyjnych z okablowaniem bez podłączenia

– budowa infrastruktury naziemnej- posadowienie i uzbrajanie słupów dla kamer bez podłączenia,

-roboty odtworzeniowe zewnętrzne po wykonaniu budowy kanalizacji teletechnicznej i posadowienia słupów dla kamer

 -budowa instalacji teletechnicznych wnętrzowych w budynkach- przygotowanie podłoża/ przepusty, przewierty, bruzdowanie, rurowanie, listwowanie/ oraz rozprowadzenie oprzewodowania teletechnicznego do punktów przyłączenia wszystkich urządzeń

– roboty odtworzeniowe w budynkach po wykonaniu instalacji teletechnicznej wnętrzowych

O zamówienie mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie systemu telewizji dozorowej CCTV IP, z których każda opiewała na kwotę brutto nie mniejszą niż 1 000 000zł.Jednocześnie w ramach jednej z wykazanych robót Wykonawca zamontował minimum 80 sztuk kamer dla systemu telewizji dozorowej CCTV IP.

Wykonawca wykazał się realizacją jednego zamówienia samodzielnie .Drugie zamówienia wykonał podmiot trzeci i przedstawił zobowiązanie do udostępnienia  wiedzy i doświadczenia w charakterze podwykonawcy.

Czy Wykonawca miał  prawo wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu obcym potencjałem technicznym?

Stan prawny

Zastrzeżenie w dokumentacji obowiązku osobistego wykonania kluczowej części zamówienia oznacza, że w przypadku wykonawców będących osobami prawnymi lub jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej wykonanie zamówienia musi nastąpić siłami własnymi, co oznacza konieczność zaangażowania własnych zasobów technicznych, czy też np. kadrowych.

Według stanu prawnego obowiązującego do 28.07.2016r.- art. 36 a ustawy pzp Zamawiający miał uprawnienie do ograniczenia podwykonawstwa i zastrzeżenia kluczowych części zamówienia do osobistego wykonania wykonawcy. Zastrzeżenie to nie było jednak skuteczne, w przypadku, gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polegał na zasobach podmiotu trzeciego.

Obecnie z art. 36a wykreślono ust. 3, co oznacza, że:

• wskazane przez zamawiającego części zamówienia wykonawca będzie musiał wykonać osobiście (bez udziału podwykonawców),
• wykonawca nie będzie mógł polegać na zasobach podmiotów trzecich, w myśl art. 22a ust. 1 ustawy pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, odnoszących się do zastrzeżonej jako kluczowa części zamówienia.

Podobnie zgodnie z art. 63 ust.1i2 dyrektywy 2014/24UE w przypadku zamówień na roboty budowlane, usługi, prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19ust.2, przez uczestnika tej grupy. Nie wskazuje się podobnie jak prawo polskie, że podmiot udostępniający zasoby musi być tolerowany jako podwykonawca w tej części  mimo, że wykonawca jak i konsorcjum co do zasady mogą polegać na zdolności innych podmiotów.

W przedmiotowym postępowaniu kluczowe części zamówienia mieszczą się zakresie doświadczenia jakim musieli wykazać się Wykonawcy składający ofertę.

Zgodnie z nowym brzmieniem art.36a ustawy pzp niemożność skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych części zamówienia powoduje, iż Wykonawca nie może powoływać się na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie wykazania się doświadczeniem w budowie, remoncie lub przebudowie systemu telewizji dozorowej.

Nakaz osobistego wykonania zamówienia trzeba uzasadnić

Do takich wniosku doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia  21.09.2017r. KIO 1837/17.

Izba wskazała, iż samo uznanie danego elementu za kluczowy nie powoduje ograniczenia kręgu wykonawców.Wystąpi ono wówczas, gdy zamawiający zastrzega, że wskazany kluczowy element winien być osobiście wykonany przez wykonawcę.

Postawienie takiego wymogu nie może być jednak prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonywaniu strategicznego zamówienia.

Zastrzeżenie takie winno opierać się zindywidualizowanych,obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie pomoże rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia.

Zamawiający przed zastrzeżeniem osobistego wykonania części zamówienia winien stwierdzić, czy inne instrumenty np. wymogi w zakresie udziału personelu lub nałożenie pewnych obowiązków cywilno- prawnych lub odpowiednie ukształtowanie nadzoru nie doprowadziłby do takiego skutku, który zamawiający zamierza osiągnąć przez nakaz osobistego wykonania części zamówienia.