Zatrzymanie wadium- wyrok SN z 10.05.2013r.sygn.akt ICSK 422/12

W dniu 10.05.20135. Sąd Najwyższy rozpatrując skargę kasacyjną od wyroku Sądu apelacyjnego oddalającego apelację od wyroku Sądu I instancji oddalającego  powództwo o zwrot niesłusznie zatrzymanego wadium  w kwocie 130 000zł   uchylił wyrok Sądu II instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

Sąd Najwyższy wskazał, iż wykładnią art. 46 ust.4a pzp zajmował się już m.in. w wyroku z 22.11.2012r. / IICSK 675/10/ i także wówczas podkreślił konieczność uwzględnienia celu tego przepisu. Został on bowiem wprowadzony po to, by uniemożliwić zmowy przetargowe.

Przesądza to  o nieuprawnionych praktykach Zamawiających polegających na zatrzymywaniu wadium,  w każdym przypadku, gdy Wykonawca na jego żądanie nie uzupełnił dokumentów. Wielokrotnie spotykam się z klauzulami zawieranymi przez Zamawiających w pismach stanowiących wezwania do uzupełnienia  brakujących dokumentów, typu : „ W przypadku nieuzupełnienia ww dokumentów, zostaną Państwo wykluczeni z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.2pkt.4 pzp oraz zgodnie z art. 46 ust.4a pzp zostanie zatrzymane Państwu wadium” Takie wezwania ukazują się nadal, również po ukazaniu się  pierwszego wyrok Sądu  Najwyższego w listopadzie 2012r. w przedmiocie interpretacji art. 46 ust.4a pzp.

 Czas na zwiększenie świadomości Zamawiających i zmianę stosowania art. 46ust.4 a pzp, który nie pozwala na zatrzymanie wadium ,  m.in. w takich przypadkach  jak:

– Wykonawca nie przedłożył żądanych dokumentów, gdyż  kurier nie dowiózł na czas dokumentów do siedziby urzędu,

– Wykonawca  źle ocenił swoje możliwości i  nie spełnia postawionych  warunków wskutek czego nie może przedłożyć wymaganych dokumentów, np. Wykonawca zamiast założyć konsorcjum posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego, który użyczył mu koncesji. Na wezwanie Zamawiającego taki Wykonawca nie jest w stanie przedłożyć koncesji, gdyż jej nie posiada. Nie jest w stanie również  zmienić podmiotu , który złożył ofertę.

– Wykonawca  uplasował się  na ostatnim miejscu w rankingu cenowym  i nie ma interesu w tym aby uzupełnić dokumenty.

– Wykonawca uzupełnił dokumenty w formie faksu zamiast w formie oryginałów

 Zamawiający powinien badać przyczyny niezłożenia dokumentów i stosować sankcję wynikającą  z art. 46 ust.4a pzp tylko w przypadku, gdy niezłożenie dokumentów było działaniem celowym i umyślnym.